发展与规范是保险法二次修改的主题

曹顺明1胡滨2

                  （1.特华博士后站，北京100023；2.中国社会科学院金融所 北京 100732）
　　
　　［摘要］《保险法》实施10年来，我国保险业的内部结构与外部环境均发生了重大变化，《保险法》防碍保险业发展与规范的一面越来越突出，因此，在二次修改保险法时，应以发展与规范为主题，从“发展保险市场，完善市场体系”、“重视市场作用，推进保险市场化”、“改革资金运用，对接资本市场”、“规范保险活动，维护市场秩序”、“完善监管体制，规范监管行为”等方面对保险业法部分进行修改。
　　［关键词］发展与规范；保险业法；保险市场
　　［中图分类号］ D922.284 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2005）07-0079-03
　　
　　我国保险立法采取统一模式，将保险业法与保险合同法规定在一部法律中。其中，保险业法为公法规范，保险合同法为私法规范。由于公私法性质不同、理念相异，因此二者立法宗旨不同、主题各异。作为以国家对保险业进行监督管理过程中所发生的各种关系为调整对象的保险业法，其以加强国家对保险业监督管理，促进保险业健康发展为目的，因而应以发展与规范为追求目标和依归主题。
　　现行《保险法》虽然在规范保险活动、保护保险活动当事人合法权益、加强对保险业监督管理、促进保险事业健康发展等方面发挥了重大作用，但是，受制定时客观情况及认识水平的限制，《保险法》妨碍保险业发展与规范的一面越来越突出。因此，在对《保险法》进行二次修改时，对保险业法的修改应以发展与规范为主题。具体来说，应特别从以下方面着手：
　　一、发展保险市场，完善市场体系
　　《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，要“积极发展财产、人身保险和再保险市场”，“完善市场体系”。为发展保险市场，《保险法》修改应解决以下问题：
　　（一）明确保险的性质
　　一个行业要发展，需有良好行业形象。长期以来，我国保险业一直是消费者投诉较多的行业，行业形象存在较大改善空间。这固然与个别保险企业缺乏诚信等有关，但一个重要因素是，《保险法》关于保险性质的规定易引发人们对保险及保险人的误会并进而影响保险业形象。
　　《保险法》第2条规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任……。”该规定认为保险人在保险活动中负有“赔偿责任”。然而，在法律上，存在赔偿责任即表明法律对责任主体之行为的否定性评价。从理论上说，保险公司依保险合同承担的是给付义务，而非“赔偿责任”［1］，由于《保险法》的前述规定，人们易将保险公司依合同所承担的给付义务误认为是赔偿责任，从而置保险人于一种“有责”、“有罪”的状态，这不仅易引起被保险人误会，而且会在舆论上、司法中置保险人于不利地位。
　　因此，为树立保险业良好形象，有必要在《保险法》中明确保险人依保险合同在特定情况下承担的是“给付义务”、“补偿责任”，而非“赔偿责任”。
　　（二）扩大保险的范围
　　《保险法》除在第2条规定了保险定义外，还在第92条具体规定了保险的具体种类。由于《保险法》第92条规定的保险种类中并无保证保险和年金保险，且这两个险种也难为《保险法》第2条的保险定义所涵盖。因此，《保险法》实际上未将保证保险、年金保险列入“保险”范围。从国外实践看，保证保险与年金保险均为保险的重要种类。在我国，保险公司事实上也开办这些业务，但由于欠缺明确的法律地位和法律规范，因而在实践中出现了许多问题，给保险市场的发展带来较大负面影响。例如，车贷险给保险公司造成了巨大损失，迫使保监会于2004年1月15日下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，规定各保险公司现行车贷险条款费率截止2004年3月31日一律废止。再如，由于《保险法》未规定年金保险，致使人们在认识上产生误解，将年金保险与社会保险相混淆，有的地方甚至规定只能由政府部门一家承办。虽然中国保监会曾在有关文件中对此予以解释［2］，但需要解释和做工作本身即说明其已影响到了保险业的发展。因此，在《保险法》修改时，必须修改相关内容，扩大保险的范围。
　　（三）增加保险人的类型
　　在国外，经营保险业务的主体，不仅有保险公司，而且还有保险合作社、相互保险社、个人保险组织等主体。就保险公司而言，其组织形式又有股份有限保险公司、有限责任保险公司、国有独资保险公司及相互保险公司等。但《保险法》第6条规定，“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司，其他单位和个人不得经营商业保险业务。”这就将保险公司以外的保险组织排除在经营商业保险的主体之外。不仅如此，《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：（一）股份有限公司；（二）国有独资公司。”这又禁止了有限责任保险公司和相互保险公司的设立。特别是相互保险公司，由于其投保人同时也是保险人，具有经营成本低、道德风险小、费率调整灵活等优势，因而在国外保险市场上具有举足轻重的地位。一个健康、和谐、可持续发展的保险市场应是一个由各种组织形式之保险人组成的市场。因此，有必要对《保险法》相关规定加以修改，增加保险人的类型，允许保险人组织形式的多样性。
　　（四）健全保险中介制度
　　一个发达的保险市场离不开众多保险中介机构的参与，离不开完备保险中介制度的支撑。从实践看，保险中介机构主要有保险代理人、保险经纪人及保险公估人。长期以来，我国没有专业化的保险中介机构，直到1999年，经保监会批准，才正式设立了13家保险中介机构。［3］
　　《保险法》对保险中介机构虽设有专章予以规定，但仍存在以下不足：一是只规定了保险代理人和保险经纪人，未规定保险公估人。虽然保监会在2000年1月就颁布了《保险公估机构管理规定（试行）》，但由于该规定法律层级低，保险公估机构仍处于法律地位不明的状态，这必然妨害保险公估业发展，并进而影响保险市场的发展。另外，由于《保险法》等法律未就保险公估机构作出任何规定，更勿论对保险公估机构的设立等事项设立行政许可，但根据《公估机构管理规定》，保险公估机构的成立、保险公估机构高管人员的任职资格等须经中国保监会批准，这还存在可能违反《行政许可法》的问题。二是对保险代理人、保险经纪人的规定过于粗陋。这主要表现在：（1）未明确个人保险代理人与保险人之间的关系。这既不利于保险代理机制功效的有效发挥，也易使保险代理人与保险人之间产生纠纷。例如，有些保险人为增强个人保险代理人的归属感与忠诚度，采取了发放底薪等激励手段，这易让人认为个人保险代理人与保险公司之间是劳动关系，实践中也发生了大量的此类纠纷。（2）未规定保险经纪人在订立保险合同中的权利与义务。这不利于保险经纪人业务的拓展及利益的保护。所有这些均须在保险法二次修改时予以完善，以健全保险中介制度，使保险中介真正地促进保险业的发展。
　　二、重视市场作用，推动保险市场化
　　虽然《保险法》制定之际，建立社会主义市场经济体制的目标已提出并实践多年，但由于长期以来人们习惯于运用行政手段管理经济，因此《保险法》中仍不可避免地带有不少非市场化的规定，这有必要在《保险法》二次修改中予以改正。这主要体现在：
　　（一）完善客观化的保险人设立审查标准
　　保险人是保险市场最重要、最活跃的主体。要发展保险市场，必须完善保险人设立制度，建立客观公正的、有利于保险市场化的准入机制。我国对金融机构设立采取的是审批制，保险人之设立也不例外。《保险法》第71条规定，“设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。”第72条规定，“保险监督管理机构审查设立申请时，应当考虑保险业的发展和公平竞争的需要。”由于是否符合“保险业的发展和公平竞争的需要”是主观标准，故将其作为保险监督管理机构审查保险公司设立时应当考虑的重要因素不符合市场经济的要求，既不利于完善保险人设立制度，也无益于保险市场化的推进。另外，我国《商业银行法》关于商业银行的设立、《证券法》关于证券公司的设立中均无类似规定。因此，应通过修改《保险法》，建立客观化的保险人设立审查标准。
　　（二）健全市场化的保险人退出机制
　　优胜劣汰是市场的基本法则，健康的市场必须有顺畅的退出机制。由于保险企业关系到千百万投保人和被保险人的利益，因此，多数国家在构建保险人退出机制时均特别强调被保险人和受益人利益的保护。我国《保险法》在规定保险人撤销和破产时也考虑到了这一点，但还存在以下需完善之处：一是虽在保险公司破产财产分配顺序上，将“赔偿和给付保险金”列在“所欠税款”与“清偿公司债务”之前，但未考虑到尚未发生保险事故的被保险人和受益人的利益。二是规定了经营人寿保险业务的保险公司被撤销或被宣告破产时，其持有的人寿保险合同及准备金的转让，但未规定其他保险公司被撤销或被宣告破产时持有的其他期限较长的保险合同的转让。三是虽规定保险公司应当按规定提存保险保障基金，但未规定该基金的法律地位、管理与使用。为健全市场化的保险市场退出机制，须在此次《保险法》修改时对此予以完善。
　　三、改革资金运用体制，对接资本市场
　　资金运用是实现保险资金融通功能的基础和前提，其与承保业务一块构成保险业发展的“两个轮子”。如果资金运用这个轮子转不起来，或者运转不正常，保险业的发展就会失去平衡，甚至发生经营风险和行业危机。因此，必须重视保险资金运用。《保险法》修改时应从以下方面改革资金运用体制，实现保险市场与资本市场的对接。
　　（一）重视运用资产的流动性
　　保险资金主要由保费形成，在性质上属负债资金。它的安全关系到保险公司的偿付能力与被保险人的根本利益，因此，保险资金运用须以安全性为第一原则。也因保险资金的负债性质，故只要权利人请求，保险公司必须及时支付。因此，在进行保险资金运用时，还要特别强调流动性。《保险法》规定保险资金运用必须“遵循安全性原则，并保证资产的保值增值”，未规定流动性原则，此次《保险法》修改时应将流动性原则确定下来，作为保险资金运用的一项原则。
　　（二）明确保险公司资金运用体制
　　从世界范围看，保险公司的资金运用体制主要有三种：内设投资部模式、保险资产管理公司模式及委托模式。我国目前多数保险公司采取的是内设投资部模式，少数采取了保险资产管理公司模式。但从公开披露材料看，尚未见到采取委托模式的。《保险法》对保险公司资金运用体制未作任何规定，特别是随着《保险资产管理公司管理暂行规定》的颁布和多家保险资产管理公司的成立，保险资产管理公司模式也将成为一种重要的资金运用模式，但《保险法》却未对此予以规定，因此需予相应完善。
　　（三）扩大资金运用渠道
　　《保险法》第105条规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券及国务院规定的其他资金运用形式。”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”从1999年以来，中国保监会通过发布《保险公司投资证券投资基金管理暂行办法》等规定，将保险公司的资金运用渠道扩大至证券投资基金、企业债、股票、可转换公司债等。但与国外做法及我国保险公司对投资渠道的需求相比，目前我国保险公司的投资渠道仍过于狭窄，这不利于保险公司提高资金运用效益、规避市场风险。因此，有必要在《保险法》二次修改时扩大资金运用渠道。
　　（四）控制资金运用风险
　　为控制保险资金运用风险，《保险法》在修改时应规定以下内容：一是明确保险资金须集中运用，除保单质押贷款业务以外，保险公司不得将运用保险资金的权力授予下属分公司，必须由总部集中运用。二是明确规定重要投资品种的投资比例。
　　四、规范保险活动，维护市场秩序
　　从规范保险活动，维护市场秩序角度出发，需在以下几方面修改《保险法》：
　　（一）规范承保活动
　　展业不规范是当前保险业面临的一个重要问题，这尤其表现为保险公司在承保时实施欺骗投保人、隐瞒真实情况、违法承诺给予不当利益、利用各种关系强迫投保等。《保险法》第106条、131条虽然规定了保险公司及其工作人员、保险代理人在展业中的禁止行为，但对保险人利用行政等手段强迫投保人投保、搭售、通过共保体等方式分配市场份额、通过费率调整等手段低价销售等不正当竞争行为则未明文禁止。因此，《保险法》修改时应将前述行为列入禁止之列，以规范承保活动。
　　（二）规范保险手续费和经纪人佣金的支付
　　通过保险代理人、保险经纪人展业是保险人拓展业务的重要渠道。在这些活动中，如何向代理人支付保险手续费、向经纪人支付佣金已成为保险代理制度和保险经纪制度的重要内容。《保险法》第134条规定，“保险代理手续费和经纪人佣金，只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。”这只规范了支付对象，未规定支付标准、保险经纪人需向投保人披露接受佣金的事实及违反前述规定的法律后果，而这均为保险代理手续费和经纪人佣金支付规范的重要内容。因此，《保险法》修改时应增补前述内容。
　　五、完善监管体制，规范监管行为
　　依法行政、依法监管是依法治国的应有之意。培根曾说：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”［4］这虽是针对司法不公而言的，但同样适用于不当行政监管。《保险法》对保险监管体制和监管行为虽已有不少规定，但仍存在尚需完善之处。此次《保险法》修改应完善以下方面：
　　（一）规范保险监督管理机构及其监管行为
　　一是规范保险监督管理机构的职责。《保险法》第9条规定，“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理。”但《保险法》关于“保险业的监督管理”部分只规定了对保险公司的监管。因此，修改《保险法》时须将“保险业”界定为包括保险人、保险中介等在内的“保险行业”。二是规范保险监督管理机构的执法行为与法律责任。《保险法》对保险监督管理机构依法行使其职责很少涉及，对不依法行政的责任更是只有第152条予以规定。为贯彻依法治国理念，规范保险监管，有必要在《保险法》中增加保险监督管理机构执法行为及违反的法律责任的规定。
　　（二）明确保险行业协会的地位及其职能
　　保险行业协会是保险业的自律组织，其对实行行业自律，维护市场秩序，保护行业利益，推进合作交流，促进国际接轨，宣传保险行业，提升保险行业形象具有重要作用。党的十六届三中全会报告指出，要“按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织。完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系”。由于《保险法》未涉及保险行业协会，这造成保险行业协会地位不明、职责不清、话语权不强、功能无法有效发挥的现状。因此，《保险法》修改时应对保险行业协会的法律地位、职责、组织结构等作出明确规定。
　　［参考文献］
　　［1］李玉泉.保险法［M］.北京：法律出版社，2004.
　　［2］中国保监会.关于企业补充养老保险问题的复函［S］.2001.
　　［3］孙祁祥.保险学［M］.北京：北京大学出版社，2003.
　　［4］（英）弗•培根.培根论说文集［M］.北京：商务印书馆，1983.［编辑：郝焕婷］保险研究2005年第7期法律
　　［收稿日期］2005—04—16
　　［作者简介］曹顺明（1974—），男，特华博士后站博士后，现供职于中国人民财产保险股份有限公司法律部；胡滨（1971—），男，法学博士，中国社会科学院金融所副研究员。