论保证保险与保证担保的关系

魏 君 涛

                             (华泰财产保险股份有限公司 法律处，北京 100032)
　　
　　
　　［关键词］保证保险；保证担保
　　［摘要］保证保险与保证是两种不同的法律关系，它们的功能、特征、求偿权及责任的承担方都大相径庭，认清二者的性质，可以界定无效行为，有助于规范我国的保险市场秩序。
　　
　　关于保证保险是保险业务还是担保业务，我国保险界存在不同的认识。通常认为保证保险是保险公司经营的一种担保业务，只不过借用保险的形式而已。也有观点认为保证保险是保险业务，而不是担保业务。由于保证保险是一种风险很大的业务，搞清其性质，无疑对指导保险实务具有重要的意义。一般认为，保证保险是由保险人为被保证人向权利人提供担保的保险。换言之，保证保险就是被保证人根据权利人的要求，要求保险人担保被保证人信用的保险。保证保险肇始于信用十分发达的美国，随后西欧、日本也陆续开办，现在许多国家都办理保证保险业务。在国外，保证保险业务并非任何保险公司都可以经营，而是要由政府批准的保险公司或专营保证业务的保险公司办理。它要求具有一定的专业人员，又要求保险公司具有可靠的偿付能力。
　　一、保证的基本特点
　　保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证具有以下特点：
　　1.保证的债权性。保证是一种担保债权，因为债权人对保证人的权利是一种保证请求权，债务人不履行债务时，债权人可请求保证人代为履行债务或承担保证责任。
　　2.保证具有从属性。第一，成立上的从属性，即保证的成立，一般以主债权的存在为前提条件。第二，存续上的从属性，即保证的存续一般以债权的合法有效存在为条件。主债务无效时，保证也无效，主债务消灭时，保证也随之消灭。第三，保证范围上的从属性。保证担保的范围原则上与主债务相同，第四，移转上的从属性，随主权利的移转而移转，但从权利不得与主权利分离而单独让与。第五，保证的从属性还体现在债务人根据主合同所享有的抗辩权，保证人也同样享有。
　　3.保证的补充性。在保证法律关系中，债务人是第一债务人，保证人是第二债务人，只有在债务履行期届满而债务人不履行债务时，保证人才负保证责任。从我国《担保法》的规定看，规定了一般保证和连带保证，保证的补充性虽有些削弱，但保证的补充性质依然存在。
　　二、保证保险与保证担保的不同点
　　保证保险虽然具有保证的某些外观，二者都是对未来偶然事件所致损失的补偿方法，但与保证担保具有诸多不同点：
　　1.从功能上看，保证担保是以确保债权的实现而设立的，旨在维护信用和交易秩序。而保证保险的功能在于转嫁被保险人的危险，即是分散风险、消化损失的一种经济补偿制度。
　　2.保证保险是在保险人和被保险人之间订立的独立的合同，只要保险关系成立，被保险人(投保人)就要交纳保费，保险人的义务须发生保险事故造成损失时才予以履行。而保证是债权人和债务人所订立的合同的从合同，其存在以主合同的存在为前提。
　　3.在保证中，保证合同是一种无偿合同，债权人无须向保证人给付相应的利益。值得注意的是，保证合同的无偿性，不影响保证人有偿担保，保证人可以向债务人收取一定的担保费。债务人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性，因为保证费是债务人支付的，债务人不是保证合同的当事人。而保证保险合同是有偿合同，被保险人或投保人要支付一定的保费作为换取保险人承担责任的代价。
　　4.保证合同是一种单务合同，保证人只承担保证义务，而无权要求债权人给付，债权人不对保证人承担义务。保证保险合同是双务合同，被保险人要得到保险人对保险标的所给予保障的权利，就必须向保险人交付保费，而保险人收取保费，就应承担保险标的受损后的赔偿义务。
　　5.在保证中，保证人承担保证责任后，有权以自己的名义直接向债务人追偿。而在保证保险中，保险人在支付赔款后，并不能取得求偿权，还须被保险人将其享有的对第三人的损害赔偿权转让给保险人，即需要被保险人签发权益转让书，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
　　6.在承担责任的方式方面，在一般保证中，保证人履行债务或承担责任是为他人履行义务，因而可以享有检索抗辩权。所谓检索抗辩权，即先诉抗辩权，在保证合同中可以约定，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而在保证保险中，发生保险事故后，保险人依约赔偿损失，是履行自己应尽的合同义务，保险人并不享有检索抗辩权。当权利人提出赔偿要求时，保险人不能要求权利人应先向被保证人求偿，而应予以赔付。
　　从我国的法律规定来看，保险公司依法不能从事担保业务。从我国《担保法》的规定来看，保险公司是企业法人，只要具有代为清偿能力，似乎就可以进行担保业务。实际上，保险公司所能从事的保证保险业务，被认为是担保业务存在法律上的障碍。根据《保险法》第104条的规定，保险公司的资金限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式(如最近允许保险公司的部分资金通过基金入市)，虽然近来保险资金运用范围有所扩大但仍不能将保险资金用于保证担保。从实践中来看，曾有保险公司对外进行担保业务(主要是水险业务)而遭受处罚，处罚的原因就是超越了其经营范围而进行担保业务，属于违规操作。最高人民法院虽然曾认可个别保险公司可以从事担保业务，但其效力值得商榷。在《保险法》未做规定时，在保险公司的营业执照上的经营范围中没有许可从事担保业务时，最高人民法院的认可是越俎代庖，与《保险法》的强制性规范相违背，应以《保险法》为准。
　　三、对保证保险及其法律关系的思考
　　认为保证保险是保证法律关系的理由主要有以下几点：
　　1.认为保证保险具有三方主体，即权利人(被保险人)、被保证人(投保人)、保险人，而保证关系中，也具有三方主体，即债权人、债务人、保证人，保证保险符合保证的主体特征，因而保证保险属于保证担保关系。这种观点不妥当的，因为在很多保证保险的险种中，其主体并不是三个，投保人(被保证人)和被保险人(权利人)有时是同一人，如诚实保证保险，它承保雇主因雇员的不诚实行为而受到的经济损失，由由雇主投保，以自己作为被保险人。
　　2.认为保证保险是以主债务为前提的，是从合同，而保险合同是独立的合同，所以保证保险不是保险法律关系而是保证法律关系。这种看法也有失偏颇，是对主从合同关系过于简单和直观的理解。一般认为，能够独立成立的合同是主合同，以他合同为存在前提的合同是从合同。实际上，主合同和从合同是互相联系的，没有主合同也就没有从合同，反之，没有从合同，也就无所谓主合同。即主从关系是有两个相互联系的法律关系。形成主从法律关系，有两种方式，第一种因法律规定或合同性质而形成，如担保合同与所担保的主合同。在这种情形下，担保合同为从合同，其所担保的合同为主合同，二者不能置换，乃因法律规定或合同的性质使然。第二种是两个本来相互独立的合同，因某种事由的出现，使两个合同形成了主从合同法律关系。那种认为一个独立的合同在相互联系的法律关系中不能成为另一个合同的从合同的观点是不正确的。
　　还应提及的是，保证保险作为“舶来品”，其在国外也又开办了近20年。我们在“拿来”的同时，要做认真的分析论证，既要适应客观的现实需要，又要符合我国保险业和保险公司的实际状况，也要考虑到其在法律、法规方面是否可行等。不能望文生义，更不能主观臆断。
　　综上所述，保证保险和保证不论是在功能、特征、求偿权、责任的承担方式等方面，还是在法律规定方面，二者都大相径庭。将保证保险作为保证法律关系在法理上、逻辑推论、法律规定方面都是难以说通的。
　　(四)鉴于保证保险不是保证担保业务，而是一种保险业务，并且我国的保险公司不能从事担保业务，保证保险的“保证”二字容易引起误解，故可以用信用保险涵盖和取代保证保险。因为二者承保的风险相同，都是信用风险。信用保险是权利人要求保险人担保对方(被保证人)信用的保险。如前所述，保证保险则是被保证人根据权利人的要求，要求保险人担保自己信用的保险。换言之，保证保险是被保证人借保险人的信用向权利人提供保险，信用保险则是权利人要求保险人为被保证人提供的信用。二者的区别仅仅是投保人的不同，即在保证保险中，被保证人为投保人，在信用保险中，权利人是投保人。另外，我国《保险法》第91条规定的保险公司的业务范围中，财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务，并没有规定保证保险。由于二者在承保风险、承保内容和承保方式上几近一致，用信用保险代替保证保险是可行的。
　　〔编辑：郝焕婷〕
　　［收稿日期］19991229
　　［作者简介］魏君涛(1970-)，男，毕业于中国人民大学法学院，获法学硕士学位，现供职于华泰财产保险股份有限公司法律处。主要著作有：《股份制操作全书》(副主编 企业管理出版社1997年10月版)、《青少年与法》(编著者 中国国际出版社，1999年11月版)。