也论商业保险合同与民事合同的比较

——兼与胡文富先生商榷

董馨

                                 (南开大学风险管理与保险学系，天津 300071)
　　
　　
　　［关键词］保险合同；民事合同；公法；私法
　　［摘要］本文对《论商业保险合同与民事合同的比较》提出商榷，认为保险合同是属于民事合同的一个分支，从属于民事合同，理由是投保人与保险人在法律地位上是平等的，符合一般法理上的“主体说”，“目的说”，“选择说”，保险合同属于“私法”范畴。
　　
　　1999年第12期《保险研究》中刊登了胡文富先生的《论商业保险合同与民事合同的比较》(以下简称为《比较》)一文。文中指出“合同是为了避免风险的，而保险合同却是专门为了转移风险、分散风险、集中风险的”，并由此得出“商业保险合同既不同于民事合同，也不同于经济合同、商业合同”的结论。此处《比较》一文混淆了保险与保险合同的含义。保险是为了满足投保人转移风险、分散风险的需要和保险人集中风险进行管理的需要而产生的。但是仅有需要而缺乏实质性的保障并不能使保险这种行为方式在社会生活中占据一席之地。例如投保人缴纳保险费后保险事故发生已引起保险标的损失而保险人并未予以补偿时，投保人如何保障自己的合法权益?这就使保险合同的存在成为必然及必要条件。所以保险合同是为了使对方履行义务而签定的。这与其他经济合同存在的缘由——都是为了规避对方不实际履行义务的风险相同。因此，《比较》一文中其理由的叙述出现了错误，故而并不能得出原结论。
　　相反，根据对《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)和《保险法》中合同定义的分析与比较，以及对民事合同法理的研究可以得出保险合同属于民事合同的结论。
　　一、从保险合同与合同的定义分析看
　　《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”与此相对照，《保险法》第9条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。这里就指明了保险合同属于民事合同的两个要件：一是投保人与保险人在法律地位上是平等的；二是保险法律关系属于民事法律关系。
　　(一)对平等主体探义
　　《合同法》第3条指明了平等的含义：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”即当事人一方不得强迫对方接受自己的意思并强迫对方签定合同。与之对应，《保险法》第10条第2款规定：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”即除强制保险以外，在保险合同订立过程中一方不得凭借其经济优势或特殊地位把自己的意思强加于对方，迫使对方订立保险合同，由此可见，保险合同双方当事人与民事合同双方当事人一样在各自的合同订立之时都处于平等的法律地位。并且即使是强制保险也只规定了投保的必要性，而未规定必须向众多保险公司中的某一家投保，并未使某一家保险公司处于垄断地位，事实上众多保险公司都面临着竞争的威胁，他们在面对投保人时都没有娇纵的资本，他们与投保人处于平等的法律地位。
　　《比较》一文中认为“合同当事人中一方是保险标的经济保障提供者，另一方是经济保障的需求者，难道需求者希望提供者与自己的法律地位平等吗?”。这一反问句的意思是需求者与提供者的法律地位事实上是不平等的。那么据此推理可得商品的提供者与商品的需求者即买卖合同中的卖方与买方的法律地位是不平等的。但是买卖合同又属于《合同法》中的合同范畴，而《合同法》又要求双方当事人的法律地位平等。这不是自相矛盾吗?此外，保险是一种提供经济保障的商业行为，当保险事故发生时，保险人对投保人而言是其保险损失的经济保障提供者；当投保人缴纳保险费时，投保人对保险人而言是维持其经营的经济保障的提供者，因而投保人与保险人之间是利益相关的，都不能胁迫对方订立保险合同，其法律地位是平等的。
　　(二)对民事权利义务关系探义
　　民事权利义务关系即民事法律关系，包括主体、客体和内容三要素。对此三要素依次进行讨论。
　　1.保险合同中保险法律关系的主体是与保险合同发生法律联系的人，以投保人与保险人为当事人，被保险人与受益人为关系人，这与民事权利义务关系中对主体的要求一致。
　　2.保险合同的内容——权利义务关系，即保险合同中具体体现双方当事人有关履行缴纳保险费义务和履行赔偿或给付义务的实质性内容也符合民事法律关系中对内容的要求。
　　3.至于保险合同的客体，《比较》一文中认为是“物，或物所产生的利益，或人身”。但事实上，保险合同的客体是保险利益，而不是物或人身等保险标的，因为在保险法律关系中，投保人投保的是对保险标的合法利益，保险人保障的也是投保人(或被保险人)对保险标的具有的利益，保险责任也只是对特定的保险标的因特定的危险事故而使特定的人在经济上遭受到特定的损失时进行赔偿。因而保险合同的客体是保险利益这种特殊形式的物，符合包括物、行为、智力成果、特定的人身利益和特定的权利在内的民事法律客体的要求。
　　由此可见，保险法律关系符合民事法律关系三要素的要求，保险合同的签订与变更使得保险法律关系得以设立、变更、终止，也就是使得某种特殊类型的民事权利义务关系得到设立、变更、终止。
　　通过以上对合同与保险合同的定义分析可知，保险合同符合《合同法》对合同的要求，故保险合同属于民事合同。
　　二、从民事合同的法理研究看
　　(一)民事合同法理之一——合同不是法律，但合同成立之后受法律保护
　　《比较》一文认为：“保险合同属法规性质，不是自治合同”。首先应该知晓法规的概念。《中国大百科全书(法学卷)》指出：“法律规范是国家机关制定或认可，由国家强制力保证其实施的一般行为法则。”而保险合同是自然人与法人或法人与法人之间订立的，而不是由国家机关制定或认可的，因此怎么能说保险合同是法规或属法规性质呢?另外，《比较》中认为：“保险合同的具体内容法律有明文规定，如‘财产保险合同’、‘人身保险合同’，因为它本身就是法律，当然不需要有合同成立之后受法律保护的规范。”此处的《比较》混淆了保险合同与《保险法》中‘保险合同’章节的概念，理所当然的认为当事人所签定的保险合同等同于法律。但是：
　　1.只有有效的保险合同才具有法律约束力，无效的保险合同不产生法律效力，这与有效合同才具有法律效力，无效合同不具有法律效力是一致的。
　　2.有效合同成立后受《合同法》的保护，与此相对应，有效保险合同成立后就受到《保险法》尤其是《保险法》中‘保险合同’这一章的保护。
　　3.《保险法》是在‘保险合同’这一章的‘一般规定’而不是‘财产保险合同’和‘人身保险合同’中规定了保险合同中所要包括的内容。而且也只规定了保险合同中要包含的项目，如保险人的名称和住所；投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除等。但是这些项目的具体内容《保险法》却并未详细列明，而由双方当事人共同协商确定，在协商过程中投保人与保险人就有了自己选择的机会。正如《合同法》中规定了合同中必须包含当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬等项目，但是其具体内容与细节则由双方当事人共同协商。
　　由以上分析可知，遵循《保险法》而签订的保险合同与遵循《合同法》而签订的合同在法律效力、所含项目以及法律保护等方面完全一致。所以，保险合同遵循民事合同法理之一——合同不是法律，但是合同成立后受法律保护。
　　(二)民事合同法理之二——合同最能体现意思自治，即私法自治
　　《比较》一文认为：“《保险法》具有公法性质。”该文对此的分析有以偏概全的嫌疑。因为：
　　1.保险合同中保险法律关系的主体是投保人与保险人，属于私人与私人团体的范畴，而未涉及国家或公共团体，因此依照“主体说”，《保险法》具有私法性质。
　　2.《保险法》中的“保险合同”这一章调整的是保险人与投保人之间的保险法律关系，是属于私人的生活关系而不是公共生活关系，因此，按照“生活关系说”，《保险法》也具有私法性质。
　　3.《保险法》保障保险人从投保人处取得保险费，也保障投保人(或被保险人)在发生保险责任范围内的经济损失时从保险人处获得保险金的赔偿或给付，所以《保险法》保护的是投保人与保险人的私人利益，而不是公共利益，因此从“目的说”的角度而言，《保险法》具有私法性质。即使如《比较》一文中所说可能出现保险人优待某个投保人的情况，但是这仅仅在少数投保人的业务在保险人的业务中占举足轻重的地位时方才出现。犹如买卖合同中买方大额批发时卖方给予优惠一样，而且根据大数法则以及从维护其自身的生存与发展考虑，保险人并不能也不会任意优待投保人。因而上述行为是可以理解并在惯例中得到认同，而不能称之为蔑视或歧视。
　　4.保险合同是双方当事人在遵循公平互利、协商一致、自愿的基础上订立的。投保人有选择保险人的权利，也有选择险种的权利；保险人也有依据投保人所告知的重要事实决定承保与否以及制定费率的权利，上述权利都是《保险法》所赋予的。因此从“选择说”的角度看，《保险法》具有私法性质。虽然如《比较》一文中所说现阶段我国“保险合同的主要规范条款由国家立法机关或授权的监督部门制定”，但他们制定的条款也是与公众的需求密切相关的，都是根据公众的需求制定的，并随着保险业的深入发展，这些条款也以极快的速度更新换代，可见投保人选择的余地是极大的。此外，有关部门制定主要规范条款也是为了保障投保人的利益，防止保险人之间的不正当竞争；并且随着保险的不断发展与完善，由各保险公司自行制定保险条款并投放市场是指日可待的。
　　通过以上几方面的分析可知《保险法》具有私法性质，并且保险合同符合民事合同的法律之二——合同最能体现意思自由，即私法自治。
　　(三)民事合同的法律之三——物权的风险跟着所有权走
　　《比较》一文认为保险合同不符合民事合同的这一法理。对这一法理进行分析可知，当物权的占有、使用、收益、处分权或四权之一转移到谁的控制之下，物权的风险就转移到谁身上。在保险合同中，保险法律关系的客体是保险利益。保险人承保保险利益受损的风险而从投保人处收取保险费，由此可知保险人可以由保险利益获得一定的收益——保险费，因此保险利益受损的风险可由保险人承担，并且保险人承担的风险限制于与所收保险费相对应的保险金额之内。所以正是由于有了保险利益收益权的转移而引起其风险的转移，这正与民事合同法理之三相符。
　　综上所述，通过对保险合同与合同含义的分析以及对民事合同法法理的研究可知，保险合同属于民事合同，是民事合同的一个分支。虽然《合同法》并未将保险合同列入其分则之中，但是也不能由此而得出保险合同不属于民事合同的结论。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就说明由于《保险法》中已经对保险合同进行了详细规定，因而在《合同法》中就没有再重复的必要了。此外，在《关于＜中华人民共和国合同法(草案)＞的说明》中也明确指出：“海商法、保险法、担保法、著作权法等有关法律，对海上运输、保险保证、著作权许可使用等合同的特殊性问题作了规定，对此《合同法(草案)》规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”由此可知保险合同与《合同法》中的其他合同处于同等地位，都属于民事合同。(指导教师：赵春梅)
　　(本文编辑郝焕婷)2000年第2期  保险研究•法律保险研究•法律 2000年第2期
　　［收稿日期］19991220
　　［作者简介］董馨，南开大学风险管理与保险学系研究生。