论保险法上的如实告知义务
——兼评我国《保险法》的进一步完善

王磊  （中国太平洋财产保险公司浙江分公司  杭州  邮编：310006）

    [摘  要]  如实告知义务是保险合同中的一项重要制度，我国保险法学界对保险告知义务制度的理论基础和具体制度设计等方面存在较大争议，我国新《保险法》对告知义务的规定仍存在一些缺陷和不足。通过对如实告知义务主体的范围、如实告知义务的履行时间、如实告知的内容、如实告知义务的免除和违反如实告知义务的法律后果等方面进行分析和比较法研究，对进一步完善我国保险法中的如实告知义务提出了一些具体建议。

    引 言

    保险合同是最大诚信合同，从事保险活动，必须严格遵循诚实信用原则。因此，保险合同订立前，对保险人所承保风险的相关事项，投保方须如实告知于保险人，以便保险人更全面了解保险标的所面临的风险状况，作为核保依据，确定应收取的保险费。我国新《保险法》第16条   明确了如实告知义务制度， 本文拟从告知义务的基本问题入手，就告知义务制度相关的法律问题加以分析，并就《保险法》上告知义务制度的完善略作研讨。

    一、如实告知义务的法理依据

    如实告知是指在保险合同订立时，告知义务人将有关保险标的的事实，向保险人所作的陈述，它是订立合同的必经程序。告知并不是保险合同本身所约定的内容，但可诱使合同的订立。

    关于告知义务产生的依据，学者间颇有分歧，归纳起来主要有五种不同的主张：（1）诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同，合同成立的基础在于相互之间的信赖，故合同订立时，告知义务人理应将有关事实告知于保险人。（2）合意说。该说认为保险合同的成立，以双方当事人对保险标的的危险程度及其范围等的意思表示完全一致为必要条件。（3）射幸说。该说认为保险合同既为射幸合同，因而就不确定的事故，双方应具有同等的认识，告知义务人理应告知自身所知晓的事实。（4）担保说。该说认为保险合同为有偿合同，而在有偿合同中当事人应负瑕疵担保责任，所以告知义务人不履行如实告知义务，即属隐匿其瑕疵，而应负责。（5）风险测定说。该说认为保险合同的成立，必须建立在对保险标的所面临风险的充分了解，并据以计算保险费。但由于保险核保技术上的限制，保险人了解保险标的所面临的风险须得到告知义务人的协助，以利于合同的订立。

    由于诚信说、合意说、担保说均存在不合理之处，射幸说其实与诚信说及合意说并无实质区别，其立足点也在于当事人双方认识的一致，并且射幸性并非保险合同所专有，不足以反映保险合同的个性。所以，以上四说均难以反映告知义务制度的本质。而风险测定说则立足于保险技术，体现了保险的技术需求，故为近代多数学者所主张，成为通说。从我国现《保险法》第17条和新《保险法》第16条所规定的投保人告知的内容来看，我国似乎也采纳了这一学说。诚然，保险合同的订立需要技术支持，且保险法作为商法的支柱之一，其本身也极具技术性。因此，以风险测定说来诠释告知义务的根据，有其合理性。但是，这一学说尚仅停留在技术层面上，告知义务还必须从制度层面去寻找其存在的根据。从制度层面而言，笔者认为可从诚信说与合意说中汲取合理成份。首先，从性质而言，应厘清如实告知义务与保险合同上的义务的界限，告知义务本身并不是保险合同所约定的义务，而是先合同义务。先合同义务的理论基础为诚实信用原则，因而，告知义务当然应从诚实信用原则中找到制度根据。其次，告知为订立保险合同的必经程序，其目的在于使保险人对保险标的面临的风险获得与告知义务人平等的认识，从而基于双方的自愿达成合意，既有利于合同的订立，又使保险人承担的风险与获取的保费不违反对价原则。总之，唯有从技术和制度两个角度，才能全面说明告知义务的根据所在。

    二、我国如实告知义务的法律制度和实务操作

    1、告知义务的主体

    我国现《保险法》第17条和新《保险法》第16条均规定，告知义务人的主体为投保人，至于被保险人是否具有同样的义务，《保险法》中并无强制性规定。另外，对于海上保险，我国《海商法》第222条 规定的告知义务人是被保险人。在保险实务中，对《保险法》相应条款的适用存在不同认识。有人认为按照民法中的“法无禁止即合法”的原则，可以推定被保险人实际上并无告知义务；有人认为应对新《保险法》第16条作扩张解释，使得投保人和被保险人都担负起如实告知的义务，这样更符合保险的最大诚信原则。单就法条而言，这两种观点都不无道理，但从实务来讲，各方可能据以坚持对自己有利的主张，引起纠纷。

    2、告知义务的履行期

    我国新《保险法》第16条关于告知义务履行期的规定显得较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。所以，在保险人作最后决定即承保之前，投保人都应负有告知义务。保险合同成立后，至保险事故发生前，若标的的危险状况改变,则应属《保险法》第52条“危险增加通知义务”的范围，不适用第16条。另外，实务中，在保单复效时投保方是否应负如实告知义务并未得到法律明确。我国《保险法》允许寿险保单复效，复效期是从投保人超过约定的应付保费期限六十日即合同中止日算起后两年内。在此期间，被保险人的情况完全有可能出现大的变化。如果真是这样，投保人在复效时可能根本不符合投保条件。那投保人在复效时还需要如实告知吗？对此，保险法并未有相关规定，由此造成实务中投保人复效时故意或过失未履行如实告知义务，保险人难以运用《保险法》来维护自身合法权益。

    3、告知的范围

    对告知义务人告知的范围，概括起来，主要有两种，即无限告知主义和询问告知主义。无限告知是指除合同订立时，除保险人向告知义务人询问的有关保险标的或被保险人的重要情况外，投保人或被保险人也应当将其所知道的影响保险人决定是否承保及提高费率的所有情况告知保险人。询问告知是指只有在保险人询问的情况下，投保人才有义务如实告知。告知义务人告知的范围也仅限于保险人就保险标的或被保险人的有关情况所提出的问题，保险人没有询问的，告知义务人不必告知。

    我国新《保险法》第16条规定，保险人可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知，采用的是询问告知的方式。而我国《海商法》第222条对如实告知范围的规定就有点类似无限告知。

    另外，要正确了解如实告知义务的内容，应注意投保人(包括被保险人)所应如实告知的重要事实的界定范围。所谓重要事实,是指能够影响一个正常的、谨慎的保险人决定是否接受承保,或者据以确定保险费率,或者是否在保险合同中增加特别约定条款的事实，是投保人如实告知的法定范围。但新《保险法》仍未对重要事实的内涵和外延明确界定范围，造成当事各方在保险事故发生后对哪些事实是应该告知的内容各执一词，给司法判决也带来相当大的难度。/////

    4、告知的方式

     《保险法》第16条第1款对保险人的询问形式以及投保人的告知形式并未作明确规定。关于告知的方式，各国法律均无特别规定。因此，义务人履行告知义务可以采取书面形式，也可以采用口头形式；可以是明示方式，以文字或语言形式明确告知保险人，也可以是默示形式，通过作为或不作为默认保险人所询问的事项。实务中，如当事人对告知方式有约定时，则依其约定；如无约定时，告知义务人可采取上述方式履行告知义务，但告知义务人若主张已以口头方式履行告知义务，则须承担举证责任。然而，该款存在一些法律方面的隐患。当采取口头形式履行告知义务时，由于缺乏证据，不管是投保人故意或疏忽所致某些重要事实未予如实告知，或因时隔日久保险人在出险时对投保人是否如实告知难以判断，都容易引起双方纠纷，到时取证也相当困难。

     5、违反告知义务的构成要件

    告知义务的违反，须具备主观要件和客观要件。主观要件指义务人未告知或作不实的告知，是否为故意或过失所致。客观要件，是指告知义务人不告知有关重要事项或有关事项作不实说明。违反告知义务，在主观构成要件上须具备可归责于告知义务人此一要件。我国《保险法》第17条第2款规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。可见，我国立法对违反告知义务的主观归责性亦采过失主义，而将告知义务人主观上无过失的情况排除在外，此种立法主张值得肯定。对于客观组成要件，我国《保险法》并没有明确规定。

    6、保险合同解除权的除斥期间

    我国新《保险法》第16条赋予了保险人在投保人违反如实告知义务时享有合同的解除权。合同解除权属民法上的形成权，应有除斥期间限制其行使时间以维护民事法律关系的稳定。新《保险法》已明确规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这一立法上的进步，值得肯定。

    7、解除权与撤销权的竞合

    另外，如告知义务人故意违反告知义务，同时其行为又构成诈欺，依《保险法》的规定，保险人享有解除权；依《合同法》的规定，保险人则享有撤销权，故发生解除权与撤销权的竞合之情形。司法实践中，保险人应按《保险法》的规定享有解除权，还是依《合同法》的规定享有撤销权，存在争议。

    三、如实告知义务的比较法研究

    1、各国立法例对告知义务主体的三类规定

    世界各国立法例对告知义务主体的规定不尽相同，大致有三种：（1）投保人主义。即负有告知义务的人仅为投保人而不包括被保险人，采此例的有我国台湾地区《保险法》(第64条)、德国《保险合同法》(第16条)、意大利《民法典》(第1892,1893条)、俄罗斯《民法典》(第944条)等。（2）区别对待主义。日本《商法典》(第644条、678条)根据损失保险和生命保险分别作出不同的规定，在损失保险中，仅规定投保人负告知义务；在生命保险中，投保人和被保险人均负如实告知义务。（3）双主体主义。有的国家要求投保人和被保险人均负告知义务，采此例的有韩国《商法》(第1条)。另外，美国的立法比较复杂。美国各州立法，对于告知义务人应为投保人或被保险人，规定不尽一致。例如，俄亥俄州规定为投保人，亚利桑那州规定为被保险人，纽约州规定为投保人或被保险人。而在美国保险实务上，告知义务人究竟为投保人或被保险人，并未明确区分，通常都称为被保险人，以泛指包括投保人在内的告知义务人。

    2、告知义务的履行期均明确规定为保险合同订立时

    关于告知义务的履行时间，各国立法均明确规定为保险合同订立时，我国台湾地区《保险法》第64条亦作出如此规定。在解释上，学者们认为，订立合同时，泛指保险人作出承保的意思表示前，义务人在投保时及投保后，只要合同尚未成立，均应负告知义务。美国各州法院中绝大多数持此见解。《澳门法典》第973条第1款更是明确规定为，投保人最迟应于订立合同时，履行告知义务。

    3、告知的范围向询问告知主义发展

    对告知义务人告知的范围，各国遵循历史沿革和根据自身情况分别采取了无限告知主义和询问告知主义。德国《保险合同法》、日本《商法典》均采用无限告知主义。在无限告知主义的立法例上，重要事项将不局限于保险人的书面询问。甚至有判例认为，即使保险人的书面询问中明确表示可免除告知的内容，如属重要事实，特别是有关道德危险方面的事实，投保人仍有告知义务。/////

    无限告知主义是与保险发展初级阶段的海上保险的现状相一致的，当时由于保险技术相对落后，保险人经验缺乏，保险人进行风险测定依赖于投保人的主动告知。然而，随着保险技术的发展，保险人对于风险的估计不再绝对依赖于投保人的主动告知，如果使投保人承担无限告知义务，并施加严格的责任，则对于投保人来说未免过于苛刻。

    目前各国多采用询问告知主义，告知义务人仅对于保险人所提出询问的事项负有告知义务，保险人询问的事项推定为重要事项。至于询问的形式，一般以书面(如投保书、体检报告书等)形式为准。询问主义的合理性在于：投保人对于保险的认知程度不高，对于何者属于重要事项，何者属于保险人已知事项，难以判断；而保险人拥有专业知识优势，根据以往的保险实务经验，更容易确定重要事项的范围。在询问主义的情况下，有学者认为，告知义务人对保险人询问的事项均应负如实告知义务，也有人认为这种观点是值得商榷的。在美国，早期美国法院认为尽管投保方所隐匿的事项不属于重要事实，但因保险人询问，即视为重要事项。但是在目前的实务上，这种见解已不为大多数法院所采纳，而认为被保险人不为回答或回答不全，除非致使保险人进行错误的判断，否则保险人不得以此为解除合同的理由。
 
    4、告知的内容以重要事实为限

    从各国保险法看来，无论是法律规定还是保险实务，均规定应予告知的内容以重要事实为限。各国立法例中，投保人(包括被保险人)所应如实告知的重要事实,通常包括下列四项：（1）足以使保险标的面临的风险增加的事实；（2）为特殊动机而投保的,有关这种动机的事实；（3）表明保险标的面临的风险特殊性质的事实；（4）显示投保人在某方面的处境或做法有违通常判断的事实。例如，英国《海上保险法》第18条第2项规定，凡是可以影响谨慎的保险人决定保险费率的事项或影响其决定是否接受承保的事项均为重要事实。所谓“谨慎的保险人”是指在当时的市场中营业的具有丰富经验和聪明才智的保险人,也就是一般意义上抽象的保险人。“当时”指的是投保人或被保险人投保之时。 瑞士《保险合同法》第4条第2项规定，在合同订立时,投保人就其所知的可能影响风险承受性质的事情，应当正确地告知保险人。

    同时，各国保险法还强调，告知事项应为投保人或被保险人知悉或应知事项。如实告知义务的内容除了必须是重要事实外，还必须是投保人或被保险人所明知、应知或不能推定其不知的。至于是否为应知悉事项，须依投保人或被保险人的地理环境、所处状况判定。如果强令投保人或被险人对其不知道且无法得知但又客观存在的事实，也必须向保险人如实告知，似乎过于苛刻。

    投保人如实告知的重要事实必须是保险人事先并不知晓或不完全知晓的。对于保险人已知的或在通常业务活动中应当知道的，即使投保人没有告知，也不会影响其对风险的估算，若出现错估的情况，后果应由保险人自己承担，与投保人无关。此外,对于下列事项，投保人可以不告知：（1）可能导致风险减少的情况；（2）经保险人申明放弃了解而不需要告知的；（3）投保人按照默示或明示保证条款不需要告知的。

    5、告知的方式均明文要求采用书面形式

    对于告知的方式，各国立法例均明文要求采用书面形式。如我国台湾地区《保险法》第64条第1款规定：订立契约时，要保人对于保险人之书面询问应据实说明；韩国《商法》第651条第2款规定：保险人书面质询的事项，应推定为重要的事项。这样规定使得司法实践中争议双方举证相对容易，证据的效力也较高，有利于降低诉讼成本，故为各国所公认。

    6、告知义务违反的构成要件

   （1）主观构成要件多采用过失主义

    违反告知义务，在主观构成要件上须具备可归责于告知义务人此一要件。在英国，按照1906年《海上保险法》的规定，被保险人必须严格履行告知和陈述的义务，完全不考虑作出不告知和不实陈述一方的主观动机和客观环境。但是随着社会经济和技术的发展，许多国家的保险法关于违反告知义务的主观归责性,多采过失主义,日本和意大利更是将此种过失限于重大过失。

    （2）客观构成要件的两种体例

    而对于违反告知义务的客观构成要件，纵观各国立法，大体有两种体例：因果关系说和风险评估说（非因果关系说）。因果关系说主张，只有投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同，不负保险赔偿责任。德国、日本、我国台湾地区采此说。危险评估说主张，只要告知义务人违反告知的事项足以影响(变更或减少)保险人对风险的估计，即只要对重要事项未如实告知，保险人就可以解除合同。至于保险事故的发生与未如实告知的事项间是否有因果关系，则在所不问。采此立法主张的主要有俄罗斯、意大利、我国澳门地区等。

    7、违反告知义务的后果

   （1）对违反告知义务后果的规定不一

    告知义务人违反告知义务的法律后果，各国立法规定不一。有的规定合同无效，如法国、俄罗斯；有的规定合同终止，如韩国；有的规定合同可撤销，如意大利；但多数国家规定保险人可行使合同解除权。///// 
 
    （2）保险人不享有解除权的情况

    很多国家的保险立法认为，在保险中保险人作为专门从事保险业的经营者具备应有的专门的技术、知识和经验且应负有比投保人更高的注意义务。所以此时应该由保险人承担不利的法律后果。日本的保险法就采用这种做法，根据日本《保险法》第644、645、678条的规定，保险人已经知道该事实或因过失而不知道该事实时，不在此限，即保险人此时不享有保险合同的解除权。

    当保险人对投保人的告知义务的违反有过错时，此处的过错是指保险人没有尽应有的注意义务，比如违反对保险危险的必要调查义务和对保险合同条款的审查义务等。此时双方都有一定的过错，但是投保人作为处于相对弱势的一方，而保险人作为专门从事保险业的经营者具备应有的专门的技术、知识和经验的一方，显然保险人更有能力去减少这种情况的发生，此时由保险人承担不利的法律后果才会减少交易成本。

     四、对我国如实告知义务制度的完善

    1、被保险人应负如实告知义务

    我国学者对被保险人是否负有告知义务颇有争议。赞同者认为被保险人也应负有如实告知的义务。第一，就财产保险而言，被保险人是保险事故发生时的受损者及受益人，根据权利和义务对等原则，被保险人负告知义务理所当然。同时，财产保险的被保险人往往对保险标的的风险状况最为了解，由其履行如实告知义务更便利和恰当。第二，在人身保险中，被保险人比投保人对自己身体状况更为了解，比投保人承担告知义务的理由更加充分。第三，在投保人和被保险人不是同一人的情况下，被保险人对保险标的的风险状况比投保人了解得更清楚，特别是有关被保险人自身的事项或情况，除被保险人本人以外，投保人难以知晓。若不由被保险人承担如实告知义务，对于保险人估计风险难免会有所妨碍。反对者则认为被保险人不应负有告知义务，因为当被保险人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，他的告知是不会产生法律上的效力的，在这种情况下，要求被保险人承担如实告知义务没有任何实际意义。

    笔者认为被保险人负如实告知义务才符合告知义务制度设计的目的。至于当被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，并不能成为反对对被保险人课以告知义务的理由，法律完全可以做出除外规定。因此，笔者认为我国《保险法》修改时，对此应予以完善。

    2、对告知义务的履行期应明确规定

    鉴于各国立法均对告知的履行期明确规定为保险合同订立时，因履行期的不明确，我国保险实务中也暴露出很多问题，应在《保险法》中加以明文规定，并对寿险保单复效时投保方的告知义务作明确规定。同时，对于财产保险续保、保险标的转让等情况下，投保人（包括被保险人）应负的通知义务，也应加以明确，以免和保险合同订立时的告知义务相混淆。

    3、对告知的范围应采纳询问告知主义

    我国正处在保险发展初期，社会大众对保险的认知程度不高，身为外行人，难以做到知无不言，言无不尽，因此尚不足以承担无限告知之义务。其次，在保险关系中，保险人居于有利地位，对于重要情况或事项的判断具有丰富经验，应当由其就这些事项对投保人作出询问。如果保险人没有就这些事项作出询问，表明此等事项并不重要，或者可以推定保险人已经知道这些情况。这样能够降低社会成本，另外还可以避免大量保险纠纷，减少司法实践中的举证困难。

    有鉴于此，《海商法》对如实告知的要求过于严格。因此，《海商法》关于如实告知的规定，应作一定的修改或作较宽松的解释，即投保人或被保险人只对保险人关于重要事项的询问有如实告知义务;而对《保险法》第17条应作反面解释，即如果保险人没有询问投保人的事项，投保人没有必要告知保险人。

    4、违反告知义务的客观构成要件以风险评估说为宜

    对于违反告知义务的客观构成要件，各国立法遵循的原则不一，笔者认为, 以风险评估说为妥当。第一，告知义务的根据，依通说为风险测定说，可见，违反告知义务的行为必将导致保险人不能正确地对风险作出评估。第二，如果义务人未如实告知的事项与保险事故的发生无因果关系，但该事项使得保险人加收保险费才能承保，出险后保险人却应给付保险金，有失公平。第三，如义务人未如实告知的事项，属于保险人声明拒保的范围，但保险事故的发生与该事项之间并无因果关系，依因果关系说，保险人不得解除保险合同。这实际上助长了投保人的侥幸心理,而在客观上使其不愿积极尽到告知义务。投保人出于省事或节省保费的心理，往往自觉或不自觉地对保险标的的情况做不如实的告知。因为若不出事，可以省钱省事，仍有可能获得赔偿,这对于最大诚信原则无疑是一种动摇。我国《保险法》并没有明确规定采用风险评估说，但此学说对于司法实践仍具有较强的借鉴意义。/////

    5、对解除权与撤销权竞合问题的认识

    笔者认为，解除权与民法上撤销权，两者并行不悖。保险人行使解除权与民法上撤销权时，应注意以下几点：第一，保险人行使解除权，以义务人出于故意或过失为主观要件；而撤销权的行使，则以义务人出于故意且构成诈欺为要件。第二，解除权的行使，须告知义务人未如实告知的事项足以影响保险人对所承保风险的评估；而撤销权的行使以告知义务人的行为构成诈欺为要件，而不论其行为是否足以影响对风险的评估。第三，虽解除权与撤销权均导致保险合同自始无效，但依《保险法》，保险人不享有损害赔偿请求权；而依《合同法》，保险人则享有损害赔偿请求权。

    结束语

    综上所述,我国关于如实告知这一制度在条文设计上,对告知主体、告知内容、告知义务的免除和违反告知的法律后果等方面仍存在一定的不足和缺陷。笔者通过以上分析，希望对这一制度中尚未涉及的许多领域进行较为深入的研究，并通过借鉴国外立法经验，使我国的如实告知制度的法律规定更完善，更具操作性。
参考文献

[1] 刘玉杰：《保险告知义务的经济学解析——兼论我国保险法第十七条规定的不足与完善》[J]，载《喀什师范学院学报》2004年第7期；
[2] 姜建明、黄涧秋：《论保险合同中的告知义务》[J]，载《徐州师范大学学报》2003年第7期；
[3] 易卫中、黄素梅：《保险法告知制度若干问题探析》[J]，载《保险研究•法律》2004年第6期；
[4] 徐蓉：《保险中的诚实信用原则对如实告知义务的要求》[J]，载《社会科学研究》2003年第6期；
[5] 温世扬、黄军：《论保险法的告知义务》[J]，载《法学评论》2002年第2期；
[6] 曹兴权：《保险“最大诚信”之反思———兼论保险告知义务的理论依据》[J]，载《甘肃政法学院学报》2006年第1期；
[7] 肖强、徐静：《论我国保险法上的如实告知义务》[J]，载《河北电力大学学报》2004年第4期。