摘要：在美国，一个由知识产权作为其核心财产和利润源泉的公司，如果存在被其竞争对手侵犯知识产权或者被控侵犯他人知识产权的危险时，就有必要购买知识产权保险。公司应知晓可承保知识产权侵权责任的不同保险产品，并针对自己的具体情况在保险市场上选择合适的知识产权保险：当公司发起攻击性诉讼时，其可选择专利侵权执行保险和知识产权保险；当公司卷入防御性诉讼时，则可选择美国商业责任保单项下的“广告侵害”险种和专利侵权责任保险。
    关键词：保险人 被保险人 知识产权保险

    引言

    二十世纪九十年代伊始，美国政府在政策上推行新经济思维，集中精力和资金投入高科技领域，大力支持产业界创立知名商业品牌，让知识成为美国未来发展的新动力。作为新经济政策的最大受益者，美国公司无一不把保护知识产权作为企业的生命线，谁拥有更多知识产权谁就更具有竞争力。勿庸置疑，知识产权已成为美国新经济的排头兵。然而，随着知识产权客体的不断扩大和授予量的不断增加，卷入知识产权侵权诉讼的可能性也愈来愈大。 而对于美国公司来讲面临知识产权侵权诉讼威胁尤其令人头痛，原因在于解决知识产权争端的费用十分昂贵，特别是诉讼费，一般要花100万甚至1000万美元（其中商标争议相对花费较少，但也要25万美元左右）。虽然资金雄厚的大公司和势单力薄的小公司都不愿陷入旷日持久的诉讼，但一般而言前者应付知识产权侵权诉讼资金上不是问题，而后者则由于囊中羞涩而不敢问津甚至自动放弃。此时，美国保险界顺应知识产权侵权案件愈演愈烈的发展趋势而推出的新险种——知识产权保险满足了争议双方当事人的需要，权利人因起诉侵犯知识产权的诉讼费可得到保障，因应诉被控侵犯他人知识产权的辩护费也可获得承保。伸张权利以对抗侵权的公司抑或防卫辩护以减少赔偿的公司，此时都获得了一个可靠的途径妥善处理知识产权侵权索赔。因此，知识产权保险从攻防双方来看，对维护公司的稳健运行和缓解公司的诉讼风险都是极其重要的。本文将在揭示美国知识产权保险产生之背景的基础上，择重论述美国知识产权保险的种类及其特点。
  
    知识产权保险的产生背景
 
    在美国，无论是跨国公司还是中小企业，都必须购买某些类型的保险以防范不可预期的风险，许多公司在征求保险经纪人的意见之后购买了普通商业责任保险（Commercial General Liability Insurance，简称CGL保险）。CGL保险是由一家名为“保险服务事务所”（Insurance Services Office，简称ISO）的保险机构拟定，系美国责任保险中一项独立的、适用范围极其广泛的险种，诸如人身伤害、有形财产的毁损和广告侵害均在承保范围之列。而“广告侵害” （Advertisement Injury）险项是在1973年ISOCGL保单（保险服务事务所拟定的普通商业责任保险）上首次得以确立的，并被定义为“发生于被保险人承保期间的广告活动之中的损害是由诽谤，诋毁，损誉，侵犯隐私权，侵犯专利权，不正当竞争，或侵犯版权、标题和广告语造成”。1986年ISO进一步修改了CGL保单，规定在广告过程中实施的侵犯行为只有属于以下情形时， “广告侵害”险种才为其提供保险：（1）诽谤个人或组织，或贬损个人或组织的货物、产品与服务资料的口头或书面传播；（2）侵犯个人隐私权资料的口头或书面传播；（3）广告创意或商业运作方式的盗用；（4）版权、标题或广告语的侵犯。比较这两份保单内容可以发现，1986年的CGL保单在1973年版的基础上剔除了“侵犯专利权和不正当竞争”，增加了“广告创意或商业运作方式的盗用”。虽然ISO表示两份保单之间语言的变换并非意图改变保险范围，但在随后涉及专利侵权的保险诉讼中，法院态度的不断变化则表明，“CGL保单项下的广告侵害是否承保侵犯专利权”成为有争议的法律问题。

    从1988年到1993年，在美国保险法领域最有影响的州法院之一的加利福尼亚法院，将CGL保单项下的“广告侵害”险种解释为可以承保专利侵权案件，Aetna Casualty & Sur. V. Watercloud（WatercloudⅠ）案，John Deere Inc. V. Shamrock Indus.案和Intex Plastics V. United Nat’l Ins.案均证实了这一点。 但从1993年以来，加利福尼亚法院在Aetna Casualty & Sur. V. Superior Court（WatercloudⅡ）案中又出尔反尔，否决了侵犯专利权可以为“广告侵害”险种承保。加利福尼亚法院认为，侵犯专利权不可能在广告活动过程中实施：专利权人受到侵害不是因为含有自己发明的侵权产品做了广告，而是因为侵权人未经同意使用或销售含有专利权人发明的产品，被控侵权行为和产品的广告之间没有因果关系，因而侵犯专利权索赔不可能属于“广告侵害”保险范围。从此，WatercloudⅡ案完全颠覆了以前法院判定CGL保险承保侵犯专利权的法理基础，以后联邦的多起案件都是依据WatercloudⅡ案作出有利于承保人的判决。至此，这场喧嚣一时的争议似乎已经盖棺定论，但1996年美国修改专利法，将TRIPs协议中的“许诺销售”（offering for sale）纳入其中， 从而重开被WatercloudⅡ案关闭的由CGL“广告侵害”承保侵犯专利权的保险之门。被保险人据此又看到了CGL保险商经济补偿责任增大的曙光，但不同法院对于专利法修正案对上述争论的影响有不同观点。一些法院认为，CGL “广告侵害”项下的“侵犯版权、广告语或标题”不涵盖“许诺销售”，从而CGL“广告侵害”不为专利侵权责任提供保险，这种观点在判例Maxconn Incorporated v. Truck Insurance (CA 6 Sep. 19, 1999) 74 Cal.App.4th 1267中得到体现。 另一些法院则认为，“许诺销售”属于“盗用广告创意或商业运作方式”的实施手段之一种，在侵犯专利权是通过“许诺销售”方式实施时，“盗用广告创意或商业运作方式”可以承保由此而导致的专利侵权指控，判例In Everett Associates，Inc. v. Transcontinental Insurance Company et al. (N.D.Cal. May 26, 1999) 57 F.Supp.2d 874 (\"Everett Associates I\") 和 Everett Associates， Inc. v. Transcontinental Insurance Company et al. (N.D.Cal. June 28, 1999) 1999 U.S. Dist. LEXIS 11792 (\"Everett Associates II\")则是支持这种观点的例证。 为什么不同法院对同一法律问题的判决截然不同呢？比较这两组观点可以发现，持反对意见的法院适用“侵犯版权、广告语或标题”否决承保，持赞成意见的法院适用“盗用广告创意或商业运作方式”肯定承保，适用保险条款的不同导致法院判决结果的巨大差异。那么，这两条同在“广告侵害”项下的保险条款有何不同呢？在CGL保险中，“侵犯版权、广告语或标题”承保对竞争对手的版权和其有特色的广告宣传语和标题的侵犯，“盗用广告创意或商业运作方式”承保对竞争对手的产品广告宣传的剽窃和对竞争对手独具特色的企业经营模式的模仿。将“许诺销售”与这两条保险条款的承保情形进行比较可以发现，由于“许诺销售”的表现形式就是通过发布广告、展览、公开演示和寄送价目表等行为向潜在消费者表明其非法销售意图的，因此从“许诺销售”也具有广告特点的角度来看，“许诺销售”导致的专利侵权指控属于“盗用广告创意或商业运作方式”的保险范围。由此笔者认为，上述作出否定承保的判决有不合理之处，因为其只考虑了“侵犯版权，广告语或标题”不承保“许诺销售”，而没有考虑“盗用广告创意或商业运作方式”承保“许诺销售”的可能性。/////
  
    知识产权保险的种类
 
    鉴于专利侵权是否为CGL “广告侵害”承保的不确定性，和即使将许诺销售侵权产品认定为可以由CGL保险，但更多的专利侵权行为是通过未经授权制造、使用和销售专利产品实施的，而这些类型的侵权基本不在CGL保单承保范围之内，此时潜在的侵权人该通过何种途径来摆脱诉讼困扰呢？作为对这种市场需求的回应，专门的专利侵权责任保险在美国应运而生。这种标准的专利侵权责任保险（Patent Infringement Liability Insurance）是美国国际集团于1994年推出的，专门适用于被指控侵犯专利权人权利的制造者、使用者和销售者的侵权责任保险。作为以提出索赔为基础的保险，专利侵权责任保险支付以下情况发生的诉讼费用：（1）被保险人在保单期间应诉专利侵权指控的诉讼费用；（2）被保险人在应诉中指称原告专利无效而提起反诉的费用；（3）被保险人启动再审程序作为应诉的答辩费用；（4）原告对被保险人提出的损害赔偿。而专利权人欲获得专利侵权责任保险也必须满足一定的条件，即专利权人必须首先在美国专利和商标局进行全面检索以确保没有侵犯任何现有专利，并获得有关专利律师作出的没有侵犯专利权的意见时，才有可能获得保险；那种故意侵权导致的损害索赔，即被保险人预知其制造、使用或销售投保产品会导致专利侵权指控的，不在保单承保范围之列。还有一些保单也排除侵犯外观设计专利和植物专利的索赔，违反合同中许可证协议条款的索赔，未决诉讼或前置诉讼导致的索赔，同一保单下其他被保险人主张的索赔，政府部门主张的索赔（除非该部门持有相关专利），被保险人的反垄断行为导致的索赔和惩罚性的损害赔偿等等。总之，专利侵权责任保险要求专利权人越过一系列重要和繁琐的程序障碍之后才可获得满意的保险范围。
  与专利侵权责任保险系潜在侵权人的“护身之盾”针锋相对的是，专利侵权执行保险（Patent Infringement Enforcement Insurance）则是专利权人的“进攻之矛”：专利权人对侵权人提出指控的诉讼费用，专利权人抗辩侵权人指称其专利无效提起反诉的费用，以及权利人应对侵权人试图无效其专利在专利局提起专利再审的费用，均为专利侵权执行保险承保。而所谓的“知识产权保险”（Intellectual Property Insurance）则是专利侵权执行保险的扩大形式，它可以承保美国和外国的专利、商标和版权，以及专利和商标申请，同时还包括专利的临时申请；排除承保已经预先存在的侵权行为，被保险人必须承担的损害赔偿（这应该是侵权责任保险的承保对象），在民事诉讼启动前已遭受的损失，被许可人违反许可合同（除非被批单承保）和被保险人故意放任侵权的行为等。对于小公司和私人投资者而言，对资金雄厚的侵权者提起诉讼是一件费时费财的事，并且由于该类案件胜诉记录的稀少和成功酬金制度的存在， 律师很少愿意接这类案件。因此，专利侵权执行保险的存在满足了公司防御可能遭遇专利侵权的需要，因为一旦指控专利侵权的诉讼启动，这类保单就会被激活。然而，专利侵权执行保险也存在问题。由于被保险人和保险商都是一大笔损害赔偿裁定额的潜在受益人，保险商将会因可获得一笔可观的金钱而受到帮诉法（Champerty Law）的怀疑，因为在一些州该法禁止诉讼当事人与第三人分享损害赔偿裁定额。此外，被保险人和保险商之间的关系状态可能会影响诉讼，尤其是当诉讼的和解费用对于保险商而言是低于被保险人时，保险商就可能施压要求被保险人接受和解协议，因为此时保险商和被控侵权人在诉讼费用最小化方面有一致利益。因此，被保险人有时将不得不面对解决其损害赔偿索赔的进退两难的局面。
  
    结语
 
    在美国，一个由知识产权作为其核心财产和利润源泉的公司，如果存在被其竞争对手侵犯知识产权或者被控侵犯他人知识产权的危险时，就有必要购买知识产权保险。由于侵犯版权和商标已被CGL“广告侵害”的保险范围覆盖，版权人和商标权人只需购买一份CGL保险就可防御可能被控侵权的风险；此时，只有专利权人仍有必要在美国投保一份额外的专利侵权责任保险，理由是法院对于专利侵权是否在CGL保单范围的态度仍不够明朗。因此，在知识产权权利人面临诉讼威胁时，其可针对自己的具体情况在美国保险市场上选择合适的知识产权保险：当权利人发起攻击性诉讼时，其“进攻之矛”可选择专利侵权执行保险和知识产权保险；当权利人卷入防御性诉讼时，其“护身之盾”则可选择CGL保单项下的“广告侵害”险种和专利侵权责任保险。由此，美国这种由各类险种构建起来的全方位知识产权保险，不仅解除了被保险人慑于法律费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧，有效保护了被保险人的知识产权；而且确保了被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营，同时维护了受害第三人的利益。然而这种符合市场需求的无形财产保险在我国还是一块尚未开垦的处女地，绝大部分的财产保险仍是以实物形态存在的有形财产保险。因此，学习和借鉴美国的知识产权保险，开发适合于中国的知识产权险种，填补无形财产保险领域的空白，将是知识产权权利人和保险业面临的全新课题。

注释：

    美国专利侵权诉讼在最近五年内激增，促进这个趋势的一个统计数据是专利量激增：从1790年（美国专利法该年通过）到1960年（170年），不到3百万件专利被授予；但是从1960年到2001年（只有41年），将近4百万件专利被授予。所以现在专利授予量与过去相比已经得到实质性的增长，估计将来专利授予量的速度会更快，专利侵权诉讼的可能性也会更大。　
　　见Aetna Casualty and Surety Co. v. Watercloud Bed Co., Inc., Richard La Bianco Industrial Indemnity Co., 1988 U.S. Dist.LEXIS 17572; John Deere Ins. V.Shamrock Indus., 696 E Supp.434(D.Minn.1988);Intex Plastics v. United Nat’l Ins.,25 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1317 (N.D.Cal. 1992).
见Aetna Casualty & Sur. V. Superior Court (WatercloudⅡ), 28 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1424 (Cal. Ct. App. 1993).
美国专利法将专利的排他权扩及许诺销售，也就是侵权行为人即使未实际销售专利侵权产品，只是“有意图”去销售侵权产品，就可使侵权行为成立。发放宣传品，广告刊登等等，均可以是意图侵害的证据。
　　成功酬金制度是只有在当事人胜诉的情况下，按所得利益的比例支付律师费用，如果当事人败诉就不支付律师费用的一种美国特殊的律师收费制度。参见白绿铉译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，北京：中国法制出版社1999年版，第7页.　
　　有时保险人和被保险人之间会对是否值得起诉发生争论，因为保险人考虑到被保险人的情况不利于诉讼,而保单对不必要的诉讼不予资助，此时更多的是被保险人作出妥协。参见（英）科林·史密斯：《责任保险》，北京：中国金融出版社1991年版，第295页。