摘要：再保险又称“分保”，是指保险人为了减轻自身承担的保险责任而将部分保险责任转嫁给其他保险人的一种保险方式。将危险责任转移的一方称为原保险人，承受危险责任的一方称为再保险人。转移危险责任的一方，在保险术语上称为分出人或分出公司。承受危险责任的一方，称为分保接受人或分保接受公司。我国《保险法》第29 条规定：“保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”所谓再保险合同，是保险人以其承担的保险责任的一部分或者全部作为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同。而保险代位求偿权是保险法上一项重要的制度，其派生于保险损失补偿原则，是保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的权利。

    关键词：再保险合同；保险代位求偿权；责任保险合同；债权移转说
　　
　　关于再保险人是否享有保险代位求偿权及其如何行使的问题，我国法律没有明确规定，学界也争议颇多。本文拟从再保险合同的定位、保险代位求偿权的性质及再保险的功能出发，探讨再保险人享有保险代位求偿权的理论依据，并进而探讨再保险代位求偿权行使的具体问题，以期对此问题有更进一步的认识。
　　
　　一、再保险人享有保险代位求偿权
　　
　　1.从再保险的定位来看，再保险合同属于新类型的财产保险合同，再保险合同是否属于保险合同及属于何种类型的保险合同，是关系到再保险人是否享有保险代位求偿权的关键问题。关于再保险合同是否属于保险合同，即再保险合同的性质问题，保险法学界主要有两种不同的学说。一种学说认为，再保险合同为合伙合同或者民法上其他有名合同；另一种学说观点认为再保险合同就是保险合同。笔者认为，再保险合同属于何种类型的保险合同，应从再保险合同的保险标的、保险利益、保险实务等方面全面考察才能得出结论。
　　(1)从再保险合同的标的看。再保险合同的标的是“原保险人向原被保险人所承保的责任”。这表明再保险是原保险人对原被保险人的保险金给付责任，为契约上的给付义务，属于财产保险的范畴，并非新型合同说所认为的独立于人身保险合同与财产保险合同外的新型保险合同。同时表明再保险合同是一种消极的利益，具有单一性。这与原保险合同等同说认为保险标的可以为财产或者其他有关利益或者被保险人的身体和生命，具有多样性存在着明显的区别。从形式上看，虽然责任保险合同和再保险合同最终体现为以一种给付为内容的行为，但不能混为一谈。责任保险合同的标的是“被保险人对第三人依法应负担的赔偿责任”，属于约定或者法定的责任。再保险合同的标的则为契约上的给付，属因合同而产生的债务。责任和债务在法律上有着本质不同，这也决定了再保险合同的标的不同于责任保险合同的标的。
　　(2)从再保险合同的保险利益看。根据保险法学的相关理论，财产保险的保险利益一般可以分为四类，即“1）财产上之现有利益；2）期待利益；3）责任利益；4）有效契约之利益”。再保险合同的保险利益性质上属于“有效契约之利益”，虽然和原保险合同在保险范围上存在同一性，但和原保险合同的保险利益存在明显的区别，因此原保险合同说不能成立。再保险合同的保险利益是基于有效的保险合同而创设的给付义务，它源于当事人的自由意志，其保险责任的内容及其相关的限制都以合同为准，不具备强制执行的效力。而责任保险的保险利益属于“责任利益”，属于法律上的责任，以投保人或者被保险人对其可能承担的民事责任为前提，将此“责任”保险标的，向保险人投保，以达到分散风险的目的。因此，再保险合同与责任保险合同在保险利益上存在本质区别。
　　(3)从再保险实务看。财产损失保险合同为填补损失的保险合同，只有因保险事故而受到损害的被保险人，才得以请求保险人赔偿保险金。而再保险实务中，再保险人的给付义务，不以原保险人对原被保险人或者受益人实际履行保险给付或者赔偿义务为要件，即使原保险人尚未对原被保险人或者受益人履行保险给付，再保险人亦应向原保险人履行再保险给付义务。因此财产（损失）保险合同说与再保险实务相矛盾。
　　2.从保险代位求偿权的法律性质分析，再保险代位求偿权属于再保险人的法定权利
　　关于保险代位求偿权的法律性质，大致有三种学说，即债权法定移转说、赔偿请求权附属说和广义形成权说。债权法定移转说为多数学者所支持，且有德国、日本、韩国、澳门地区等立法作为依据，并为实务所采。 该学说认为保险代位求偿权是保险人对于第三人债权“法定受让”无须被保险人的让与的意思表示，也无须债务人的同意。 这意味着保险代位求偿权是因法律规定而转移给保险人的对于第三人的债权。具体到再保险代位求偿权，当发生原保险人的赔偿或者给付时，再保险人对原保险人承担给付责任后，当保险事故是因原保险合同的第三人( 加害人) 所造成的，一方面为避免原保险合同的第三人应负责之人，不因原保险人进行了再保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责的人，负担终局的责任; 另一方面不让原保险人因再保险理赔和对侵权行为人等赔偿，而获得双重赔偿，产生不当得利的问题。再保险人在理赔后依法就应取得对原保险合同第三人(加害人)的代位求偿权。这种权利的取得既不需要得到再保险合同中的被保险人( 原保险人）的同意，也不需要得到原保险合同的第三人的同意。
　　笔者认为，保险代位求偿权作为保险法的一项重要制度，“除少数学者完全否定财产保险代位求偿权的价值、主张废除保险代位求偿权制度以外，学说上关于财产保险适用保险代位求偿权没有分歧。”再保险合同作为财产保险合同的一种类型，对其适用保险代位求偿权理所当然。虽然我国保险法第45条第1 款对保险人未有“再保险人”及其“再保险金额”的字眼，即对于再保险人的保险代位求偿权未明确规定，但保险代位求偿权属于保险人的法定权利，在再保险合同双方当事人未约定排除再保险人的代位求偿权的情况下，应对“保险人”扩大解释包括“再保险人”，“赔偿金范围”也应包括“再保险金”。 3.从再保险的功能考察，再保险代位求偿权的行使既保障再保险人的合法权益，也为原保险人及其原被保险人增加一份保障从再保险的实务来看，再保险的功能在于:
　　(1)分散原保险人过重的承保风险。保险人在订立保险合同后，为了不使其危险过于集中而影响保险人的经营，“乃将其所承保危险责任之全部或一部，转嫁于他保险人而订立再保险契约。因此若无此再保险制度之存在，势必发生巨额之标的物，无人敢承保。纵令有人承保，其保险人随时有破产之虞，由此可见，再保险制度可巩固保险业之经济基础。
　　(2)扩大保险人的承保能力。保险人承保风险的能力受到其资金能力的限制，保险人承保任何一项业务都要考虑其偿付能力。保险人不能超出其偿付能力承保风险。而再保险的运用，为每一个保险人扩大承保能力创造了条件和机会。再保险通过分散保险人所承保的危险，使得受偿付能力限制的原保险人的保险责任有所减轻，可以借此承保更多的业务，其承保能力事实上提高；与此相互对应，偿付能力更高的再保险人，通过再保险从原保险人处获得更多的业务，使其承保能力进一步加强。
(3)确保保险业稳健经营。再保险的运用，不仅不会减少保险业务的运作数量，而且必然增加保险业务的运作数量，并可以使保险人承担的危险平均化，从而增加保险业整体运营的安全性。特别是对于原保险人丧失偿付能力的情况下，再保险可以对原保险的被保险人的保险金请求权，提供一定的保障。/////
　　
　　
　　二、再保险人以自己的名义行使再保险代位求偿权
　　
　　再保险人在行使代位求偿权时，究竟以自己的名义还是以原保险人的名义行使抑或是其他？是再保险代位求偿权行使的首要问题。我国《保险法》对此缺乏明确的规定，在解释上必然存在多种理解。一种理解认为，应以原保险人的名义行使。这种理解将再保险人和原保险人的保险代位求偿权一体对待，认为两者并无本质区别，保险代位求偿权并没有赋予再保险人新的独立的权利，只是允许其享有对原保险合同第三者权利的利益。
　　笔者认为，我国《保险法》对此未作出具体的规定，实践中势必会造成困扰。综合理论和实践两方面因素，笔者同意第二种理解，具体理由为:首先，从理论上看，我国采取当然代位主义，保险代位求偿权系经“法定受让”而取得的权利。一方面，虽然再保险权利来源于原保险人从原被保险人转让而来的对第三人的请求权，但这种权利终归是独立于原保险人之外的权利，再保险人行使该权利时无须原保险人的同意、转让或者协助，再保险人当然可以以自己的名义来行使；另一方面，债权移转后，再保险人取得对第三人的代位求偿权，原保险人对第三人的请求权已经丧失，要求再保险人以原保险人的名义行使代位求偿权无异于以非权利人名义行使权利，则在法理和逻辑上难以自圆其说。其次，从保险实践看，由再保险人以自己的名义来行使代位求偿权，并不会带来诉讼的不经济。
　　
　　三、完善我国再保险代位求偿制度的思考
　　
　　我国《保险法》对再保险的定义、再保险分出人的告知义务、赔偿请求权的独立性、赔偿义务的独立性等作出了规定，但对再保险代位求偿权的性质及其行使等问题并没有作出明确规定。有鉴于此，笔者认为，应该从以下几个方面完善我国的再保险代位求偿权制度:
　　首先，明确规定再保险合同的性质及其类型为新型的财产保险合同，在此基础上明确规定再保险人做出保险赔付后，有权行使保险代位求偿权。
　　其次，尊重当事人的意思自治，再保险人可以和原保险人明确作出约定，由其独立行使或者由原保险人代为行使代位求偿权。若无明确约定，法律应规定再保险人独立享有代位求偿权。
　　
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