保险法如实告知义务的司法裁量
周海涛 李天生
(大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026)
摘要:如实告知义务制度是保险法的基本制度之一。虽然修改后的《保险法》对如实告知义务进行了完善,但仍无法详尽,如实告知义务实践和理论中的许多争议都必须依靠法院的自由裁量来解决。在投保人告知事项范围、告知义务主体、违反如实告知义务的法律后果等争议比较集中的典型问题上,应将理论与保险商事实践相结合,进行科学的司法裁量,构建和谐的保险秩序。
关键词:如实告知义务;告知事项范围;告知义务主体;法律后果;司法裁量
诚实信用原则经过了一百多年的发展,已经成为了债法(尤其是合同法)中最基本的原则或称为“帝王法则”。[1]保险合同作为民商事合同的一个重要种类,自然也受该原则的指引和约束,并且在保险法中适用这一基本原则还体现为“最大诚信原则”,以适应保险关系以风险利益为核心的特点。在保险合同关系中,转嫁危险的投保人是保险标的的权利人或者关系人,掌握和拥有保险标的风险信息。而保险人获知保险标的风险信息的主要途径也只能是通过投保人的告知,投保人告知风险信息是保险公司对承保危险进行评估的基本依据。从法理上看,最大诚信原则的主要体现和基本要求就是投保人必须将其拥有的关于保险标的的风险信息如实地告知保险人,在这个意义上,可以说如实告知义务制度是保险法的基本制度之一。但在保险实践和理论中,该制度的理解存在大量争议。
我国现行《保险法》于2009年10月1日生效,其第16条主要是从以下几个方面对如实告知义务制度做了规定:如实告知事项的范围、如实告知义务的主体、违反如实告知义务的法律后果以及解除合同后的处理。我国《保险法》中,只有在投保人未告知相关事项时具备“故意”或“重大过失”主观要件,且足以影响保险人决定是否承保或提高费率的情况下,保险人才能以投保人违反如实告知义务为由解除保险合同,主观要件为“一般过失”时不得解除;关于合同解除前的保险事故,投保人“故意”不履行如实告知义务的,保险人不予赔偿或给付且不退还保费,但投保人因“重大过失”而未履行如实告知义务的,须未告知事项“对保险事故的发生有严重影响”时,保险人才可不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费;同时,我国现行《保险法》还增加了保险人自知道有解除事由之日起30天内或合同成立两年内没有解除合同即不可再主张解除保险合同的“不可抗争条款”,保护了投保人利益。尽管我国现行《保险法》对如实告知义务制度有所完善,但仍不足以应对实践中复杂的保险关系,必须依赖于科学的司法裁量。
一、投保人告知事项范围上的司法裁量
(一)保险法告知事项范围的立法例
对于投保人告知事项的范围,从各国保险立法来看,有两种不同的立法例:无限告知主义和询问告知主义。无限告知主义,又称为客观告知主义,要求投保人主动、全面地告知与保险标的风险有关的重要情况,而不以保险人的询问为条件,保险人也不用确定告知内容的具体范围。实践中英美法系多采用这种方式,如美
[作者简介]周海涛,大连海事大学法学院博士研究生,现任中国人寿财产保险股份有限公司人力资源部总经理;.李天生,大连海事大学法学院教师,法学博士。此文经相关专家匿审。/////
国大多数州、英国,另外法国、比利时也实行这种制度。[2]询问告知主义又称为主观告知主义,规定投保人只需要如实回答保险人对保险标的状况所提出的询问即可,对于保险人没有询问的事项投保人无须主动告知。[3]大陆法系除法国和比利时外大多数国家和地区采用这一模式。[4]
(二)我国告知事项范围立法模式
我国保险立法采用的是询问告知主义,投保人负有限的告知义务。根据我国《保险法》第16条,“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知”,可以理解为在保险人以书面方式和口头方式提出询问时,投保人都应当对询问事项如实告知。但根据保监会的相关规定,“投保人需要向保险公司如实告知的事项以投保单及有关单证提示的范围为准”,[5]告知的范围仅限于保险人书面询问的事项。在询问告知主义模式下,即使某种因素对保险标的的危险状况确有重大影响,只要保险人未进行询问,投保人没有告知也不构成对如实告知义务的违反,只要投保人对保险人询问的事项如实回答,即履行了如实告知的义务。这种立法模式认为,保险人是由具有专业保险知识的人员组成的机构,保险人自己最清楚哪些因素可能会影响到承保的风险,所以由保险人对相关事项做出询问是合理的,对保险人没有询问的事项,投保人就没有告知的义务。
我国《海商法》关于海上保险的规定有所例外,该法第222条规定,“被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承担的重要情况,如实告知保险人。”“保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况,保险人没有询问的,被保险人无需告知。”据此,赋予的是被保险人(通常也就是就有关财产投保海上保险的投保人)主动的告知义务,但保险人知道或应当知道的情况,则实行询问告知主义。同时,该法第223条还规定了被保险人故意违反上述主动告知义务时保险人有权解除合同并不退还保费、不对已发生事故承担责任;非故意违反的,保险人有权要求增加保费或解除合同,解除合同的应退还保费、对发生的事故承担责任(未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外)。
(三)我国询问告知主义模式下的争议及其司法裁量
1.“兜底条款”、“模糊询问”事项的争议。询问告知主义模式下,“兜底条款”或者“模糊询问”事项成了广泛存在的争议,对此我国法律并未作出规定,需要依靠司法裁量解决。所谓“兜底条款”或者“模糊询问”事项,是指保险人往往会在询问范围中设定一些概括性的、没有指明具体名称的事项。如在人寿保险合同中,保险人一般都会询问“有无其他疾病”或者“是否有下列疾病或症状”。对这些“兜底条款”或者“模糊询问”事项投保人是否负有如实告知义务,实践中不同法院往往会出现不同的审理结果。有的认为,这种“兜底条款”和“模糊询问”事项违反了有限告知原则,实际上扩大了投保人的如实告知义务,因此应当认定这些条款无效,对这些询问的不真实的回答,即使有证据证明投保人是故意隐瞒事实,也不能认定投保人违反了如实告知义务。可能还有观点认为,根据我国《保险法》第30条,这是保险人提供的格式条款,对这种“兜底条款”或者“模糊询问”应适用“疑义利益解释原则”,应当作出有利于被保险人和受益人的解释,即认为投保人对此不负有如实告知义务。
2.“兜底条款”、“模糊询问”事项司法裁量的理论基础。笔者认为,“兜底条款”、“模糊询问”事项无效的观点并无依据,也不合理。首先,由于《保险法》对这种“兜底条款”和“模糊询问”的情况没有明确规定,因此,认定合同无效或者合同条款无效,应当符合《合同法》第52条规定的合同无效的情形。但事实上这种条款并不符合《合同法》关于合同无效的规定,因此认定这种“兜底条款”或者“模糊询问”无效缺乏法律依据。其次,“兜底条款”或者“模糊询问”事项虽然概括,但毕竟是明文条款。因为其概括的模糊性,所以轻微过失下的没有告知或没有如实告知不应当认定为违反如实告知义务。但是,如果投保人对此故意或重大过失不如实告知而不承担任何消极后果,则有违最大诚信原则和公平原则。第三,这种“兜底条款”或“模糊询问”,从性质上看,并不属于当事人对合同条款内容有争议的情况,不能适用我国《保险法》第30条规定的“疑义利益解释原则”。毕竟这些“兜底条款”或者“模糊询问”事项的内容还是清楚的,比如“是否有下列疾病或症状”、“有无其他疾病”的表述。性质上这只是对法律规定的“询问告知”的理解问题。因此,这种情况下法官应当对未告知的事项进行裁量,判断该未告知事项是否属于足以影响保险人作出承保决定或者提高费率的“重要事实”,而不应一概而论地判定询问事项无效。/////
保险不仅事关保险人和投保人之间的利益,而且是基于“大数法则”的风险分散机制,是全体投保人被接受承保后缴纳保费所组成的一个分散风险的总“基金”。对某项保险标的是否承保以及保险费率的高低会影响这个风险分担的总“基金”,从而影响全体投保人的利益。因此,必须以公平的态度、从经济社会全局的视角,本着“最大诚信”的基本精神,在司法裁量中认真区分未告知事项是否属于足以影响保险人作出承保决定或者提高费率的“重要事实”。属于这种情况的,应当认定“兜底条款”或者“模糊询问”事项具有法律效力,因故意或重大过失而未告知这些事项的真实信息且构成上述“重要事实”的,应当认定为违反如实告知义务。
3.“兜底条款”、“模糊询问”事项司法裁量的操作方法。由于保险人的询问是根据以往的经验做出的,而且保险标的的风险情况又千变万化,保险人不可能将全部对承保和费率有影响的重要事项都罗列在投保书中进行询问,因此“兜底条款”和“模糊询问”事项有其存在的必然性和合理性。要解决这个问题,在法律没有明确规定的情况下,需要法官结合保险法的相关规定进行判断和裁量:在事实认定方面,应判断“兜底条款”或“模糊询问”的未告知事项是否属于对保险人作出承保决定或者提高费率有重要影响的“重要事实”;在举证责任方面,可根据谁主张谁举证的原则,要求保险人以精算数据、风险评估、行业正当做法等来证明未告知事项属于这种“重要事实”,同时证明投保人的主观要件。
二、告知义务主体上的司法裁量
(一)我国现行《保险法》告知义务主体及其缺失
1.投保人是首要告知义务主体。如实告知义务也称为据实说明义务、如实披露义务。保险人决定是否承保以及适用何种费率承保之前,必须有完整充分的资料作为判断的基础。由于保险人在保险标的上信息不对称,投保人提供的资料便显得尤为重要。为了保证保险人做出正确判断,投保人应当如实告知。一般来说,如实告知义务的首要主体应为投保人,因为投保人是缔结保险合同的当事人。这里所讲的投保人是广义的投保人,包括投保人的代理人。因为缔结保险合同是一种民事行为,投保人可以委托代理人代为办理,那么投保人的如实告知义务也会因代理关系而扩展到投保人的代理人身上。
2.被保险人应当作为重要的告知义务主体。从保险以风险利益为核心、以“大数法则”的风险费率精算为基础的特征来看,在投保人和被保险人不是同一个人的情况下,被保险人事实上对保险标的的风险信息掌握得更多。
和修改前一样,我国现行《保险法》第16条只是规定了“投保人应当如实告知”,对于被保险人是否负有如实告知义务没有规定。然而,投保人与被保险人不是同一个人的情况是广泛存在的,特别是在人身保险合同中更为普遍。很多学者对被保险人是否应负有如实告知义务这一问题都持肯定态度,其理由也基本一致,“因为在投保人与被保险人不一致的情况下,由于被保险人对保险标的的危险事项有比投保人更为了解的可能,而被保险人是以财产或者人身受保障的利害关系人,要求其承担告知义务并不为过。”[6]“被保险人作为危险事故的本体,对危险情况了解最为透彻,使其负告知义务,是符合告知义务本质的”。[7]
笔者同意被保险人也应当负有如实告知义务的观点。被保险人的告知情况对保险人判断风险、作出承保决定以及确定适用的保险费率有至关重要的影响。可以说,很多情况下保险人的这些决定完全依赖于被保险人所告知的风险状况。保险作为一个发挥“社会稳定器”功能的行业,其存在的基础就是必须对被保险人及其他保险标的进行合理的风险费用精算,否则这个行业无法存在。司法实践中有一种倾向习惯于否认这一点,只着眼于投保人、被保险人相对于保险人的弱势地位进行法律适用,这样进行司法裁量是不客观、不专业和不公平的。
(二)如何对被保险人如实告知义务进行司法裁量
我国修改前后的《保险法》都没有规定被保险人负有如实告知的义务,要求被保险人进行如实告知缺乏明确法律依据。对此如何进行司法裁量?有些学者应用了法律解释学的扩张解释方法,主张对投保人的规定做扩张解释,使“投保人”的文义包括“被保险人”。[8]但笔者认为这种扩张解释并不合适,而且也不能完全解决问题。首先,我国现行《保险法》第10条、第12条对“投保人”和“被保险人”的概念做出了非常清楚的界定,除非被保险人与投保人为同一个人,否则无论如何“投保人”的概念中也不可能包括“被保险人”。扩张解释属于单纯的法律解释,它应当在可能的文义范围内扩张,“如所扩张之文义,非原有文义所能预测,已经超出射程之外,则已不能为扩张解释”;[9]其次,如果被保险人违反了如实告知的义务,会产生什么样的法律后果,法律也并没有进行规定。所以,日后再修订《保险法》或者制定相关的司法解释时,应当充分考虑这一问题,设立被保险人如实告知义务,且对被保险人违反如实告知义务的法律后果进行明确规定。当前,解决这个问题应当由法官运用“最大诚信原则”来弥补成文法的局限和缺陷,在无具体法律规则的时候适用法律基本原则来进行司法裁量,准用投保人的告知义务规则,以适应保险商业实践的需要和彰显诚信文明。/////
三、违反如实告知义务法律后果上的司法裁量
(一)违反如实告知义务法律后果的立法模式
从各国保险立法的实践看,对于投保人违反如实告知义务的法律后果,主要有无效主义和解除主义两种模式。合同解除与合同无效不同,合同无效是指合同欠缺生效的要件,自始不发生效力。而合同解除是指即使投保人未履行如实告知的义务,在保险人没有行使解除权之前,合同都是有效的。[10]我国《保险法》修改前后采用的都是合同解除主义模式。我国台湾地区、日本、美国等国家和地区的保险法采用的也是这种模式。[11]
根据我国现行《保险法》的规定,保险人行使解除权需要满足一定的条件:首先,投保人未履行如实告知义务须具备过错的主观要件。包括故意隐瞒事实不履行如实告知义务和因“重大过失”而未履行如实告知义务两种情况。其次,还需要达到未告知事项足以影响到保险人决定是否同意承保或提高保险费率的程度。也就是说投保人未履行如实告知义务与保险人的承诺之间存在因果关系,由于投保人未如实告知使保险人在订立合同时产生了错误估计,保险人订立合同并非真实的意思表示。
(二)我国违反如实告知义务法律后果的立法缺陷及其司法裁量
在实践中,除前述“兜底条款”或者“模糊询问”事项外,一般对于违反如实告知义务时保险人的解除权没有太多争议,引起争议比较多的是合同解除后,投保人和保险人各自应当承担什么样的法律后果。根据我国现行《保险法》第16条,“投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。”该条文只对投保人故意不履行如实告知义务,以及投保人因重大过失未履行告知义务且对保险事故发生有严重影响这两种情况下的法律后果作了规定。但是实践中有四种情况,运用现行《保险法》第16条的规定难以解决,也无其他法律条文依据,必须依赖于法院的司法裁量。
(1)因一般过失未如实告知的法律后果的司法裁量。根据我国现行《保险法》第16条,投保人故意不如实告知且该事项足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同、对合同解除前发生的事故不承担责任且不退回保费;在投保人主观要件为重大过失的情况下,保险人有权解除合同,但仅在投保人不如实告知事项对保险事故的发生有严重影响时才可对事故不承担责任,且应退回保费。该条规定没有涉及投保人一般过失下未履行如实告知义务的法律后果。如果投保人因一般过失未履行如实告知义务不承担任何法律后果,或者保险人知悉后不能采取任何措施,显然是违反最大诚信原则和公平原则的,因为保险费率是建立在完整的风险估算上的。因此,必须通过司法裁量来对此予以救济。此时,保险人不能主张解除合同,但根据最大诚信原则和公平原则,法院应当支持保险人向投保人追索增加保费的请求。当然,增加保费的依据及金额应由保险人举证。
(2)退回保费标准的司法裁量。根据我国现行《保险法》第16条,投保人故意未如实告知且该事项足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有解除合同且不退保费的权利;但在投保人主观要件为重大过失的情况下,保险人有解除保险合同的权利,同时也负有退还保费的法定义务。在后一种情况下,保险人退费的标准如何界定?现行立法条文可能带来歧义,需要司法裁量予以解决。
实务中有一种观点认为,现行《保险法》对非全额退还保费的情况均有明确规定,例如第49条、第52条规定危险程度显著增加时保险人解除合同的退费,以及第54条投保人要求解除合同的退费,其退费标准为已收取的保险费扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收部分后的余额。但现行《保险法》第16条并未作出相同规定,因此应当解释为全额退费。
这种观点是难以成立的。首先,保险人自始即为保险合同的成立支付了核保承保费用;其次,自保险责任开始至合同解除期间,保险人提供了风险保障,因为保险合同为继续性合同,这种合同的解除不具有追溯性,合同关系仅向将来消灭,解除前的合同关系仍然有效;第三,特别是在保险人已对投保人此前其他保险事故给予了理赔的情况下,如仍要全额退还保费明显有违公平。对此,长远看需要立法或司法解释予以明确。但当前情况下,法院可根据缔约过失责任理论,支持保险人向投保人索要核保承保费用或在退费中扣除的主张,因为投保人的过失不如实告知是导致合同解除的原因;根据权利义务对等原则,将现行《保险法》第16条规定的重大过失导致合同解除的退费标准界定为“已收取的保险费扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收部分后的余额(人身保险合同为保单的现金价值)”。
(3)投保人因重大过失未履行如实告知义务,未告知事项足以影响保险人的承保决定或者提高保险费率,但对保险事故的发生没有“直接影响”(即因果关系)的,保险人解除保险合同后,对保险合同解除前发生的保险事故保险人是否承担保险责任,保险费如何处理。
实践中这种争议的个案很多。保险法实务界不少观点认为,既然法律没有规定这种情况下保险人可以不承担保险责任,那么就可以直接推论出保险人对解除合同前发生的保险事故要承担保险责任,保险人承担了保险责任,保险费自然也就不退还了。何况我国《保险法》第16条规定,投保人因重大过失而未如实告知的,保险人有权解除合同,但仅在投保人不如实告知事项对保险事故的发生有“严重影响”时才可对事故不承担责任,且应退回保费。
这种看法值得商榷。首先,上述“严重影响”的界定,颇为模糊,在实践中难以应用。比如,在人身保险中,某一种未告知的疾病和保险事故并无“直接因果关系”,但人体的机能具有复杂的系统性,在医学上不同的疾病之间存在多种可能的关联,且因个体情况而异,这很难证明为“直接因果关系”,但如何才能证明为不是“严重影响”、或证明为“严重影响”,也缺乏操作标准。其次,该“严重影响”的规定并不科学,不符合保险合同的商业原理。何况保险精算多数只能基于整体上的风险概率,而不是或主要不是基于各个疾病或各个风险之间的关系。必须依靠司法裁量才能弥补这一缺陷。可以分两种情况来分析:第一,投保人未告知的事项影响到保险人作出承保决定的。也就是说,如果投保人完全履行了如实告知义务,保险人将作出不予承保的决定,那么保险合同根本就没有存在的基础。在这种情况下,仍然要求保险人对解除保险合同前发生的保险事故承担保险责任,这无异于是强制保险人必须作出承保的决定,增加了保险人经营的风险,对保险人很不公平。第二,投保人未告知的事项只是影响到保险人是否会提高保险费率的。如果投保人完全履行了如实告知义务,保险人只是可能提高保险费率,而不影响承保决定。这种情况下,保险人对合同解除前发生的保险事故承担保险责任是应当的,但是需要增加保费,投保人应将增加保费补足给保险人,否则等于是保险人及广大的其他投保人要为该投保人的未如实告知“买单”。
因此,笔者认为,在投保人因重大过失未履行告知义务致保险合同解除,且未告知事项与保险事故无因果关系时,法院应按照未告知事项影响到承保决定还是影响到提高费率来区别裁量:如果是影响到承保决定的,保险人对合同解除发生前的保险事故不承担保险责任,但应当退还保险费;如果只是会影响保险费率的,则保险人对合同解除前发生的保险事故应当承担保险责任,但是投保人应当补足保费。当然,是影响到是否承保的决定,还是只影响保险费率的高低,保险人必须承担举证责任。由于保险人举证的基本内容是精算依据和商业惯例这两个方面,在司法裁量中也要求法院了解这些商业实践中的知识。
(4)被保险人未履行如实告知义务的,保险合同应当如何处理。由于现行《保险法》对被保险人是否应当履行如实告知义务没有规定,而被保险人的告知对保险人来讲又是非常重要的,所以实践中,保险人都会在投保书中对被保险人进行询问,并要求被保险人如实告知。但是由于没有法律依据,在合同条款中对被保险人未如实告知应如何处理一般也不会进行约定。这导致投保人与被保险人不是同一人且被保险人未如实告知时,保险人无明确依据进行处理。这种讼争同样必须依靠法院的司法裁量予以解决。
对被保险人未如实告知讼争进行司法裁量时,笔者认为,虽然被保险人不是保险合同的当事人,但是直接利害关系人,赋予其如实告知义务是合理的。当然由于被保险人并非保险合同当事人,其违反告知义务所产生的法律后果也不宜与投保人一样。/////
具体可分为两种情况。第一,经保险人询问的情况下,无论主观要件是故意还是重大过失(一般过失除外),被保险人未如实告知询问事项,且未告知事项足以影响到保险人决定是否承保的,应当认为订立该保险合同并非保险人真实意思表示,保险人有权解除保险合同。对于合同解除前发生的保险事故,保险人不应承担保险责任,但是保费应当退还给投保人(即使是被保险人故意时也应当如此,因为作为合同当事人的投保人并无过错)。第二,经保险人询问的情况下,如果被保险人未告知的询问事项会影响到保险人提高保险费率,则无论主观要件是故意还是重大过失、一般过失,鉴于作为合同当事人的投保人没有过失,且影响费率并未从根本上决定保险合同成立的基础,属于可以弥补的情况,保险人无权解除保险合同,但可要求投保人补缴保费,否则可解除合同、退还保费。同时,为平衡保险人利益,虽然保险人这种情况下无权解除合同,但可考虑认为,在被保险人主观要件为故意或重大过失的情况下,如果未告知事项与保险事故有因果关系的,保险人可以免责,保险人主张免责的,投保人可要求解除合同、退还保费,但保险人知悉有关事项或补交保费之后的保险事故,不可再免责;如未告知事项与保险事故无因果关系,保险人应承担保险责任,给予保险赔偿或支付保险金,但投保人应补足保费或由保险人在保险金中扣除保费。
四、结语
虽然我国现行《保险法》第16条对如实告知义务进行了完善,但由于保险非常突出的特殊性及商业实践的纷繁复杂,加之成文法不可避免的局限,不可能对所有细节问题给出详细规定。因此对于保险法如实告知义务的上述讼争(包括对本文所论的重大过失与一般过失的划分),司法裁量是不可避免的客观需要。科学地进行司法裁量,必须充分理解保险商事活动的客观现状、内在规律和实践要求,在此基础上理解和遵循最大诚信原则,合理平衡保险人与投保人、被保险人、受益人之间的利益(基于风险分散原理和大数法则,这实际上也是合理平衡某一投保人、被保险人、受益人和其他投保人、被保险人、受益人之间的利益的必然要求),才能从司法角度构建合理和谐的保险秩序。
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Abstract:The disclosure obligation is one of the basic rules of the Insurance Law. Though the revised Chinese Insurance Law has improved on its stipulation on the disclosure obligation,there are still many cases unspecified. Therefore,many disputes related to the disclosure obligation practices and theories have to depend on judicial discretion to be resolved. For some common disputes such as the scope of disclosure by the applicant,subjects of the disclosure obligation and legal consequences of violation,the courts should take into considerations the relevant theories and insurance practices with due discretion in order to establish a harmonious insurance system.
Key words:disclosure obligation;scope of disclosure;subject of the disclosure obligation;legal consequences;judicial discretion